Direito de Família,anexo

SINOPSES JURÍDICAS
CARLOS ROBERTO GONÇALVES
Desembargador do Tribunal de Justiça de São Paulo. Mestre em Direito Civil pela PUCSP Professor no Complexo Jurídico Damásio de Jesus.
Volume 2
DIREITO DE FAMÍLIA
7$ edição, revista 2000
Editora no Saraiva
ISBN 85-02-02354-3 obra completa ISBN 85-02-02273-3 volume 2
Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP) (Câmara Brasileira do Livro, SP, Brasil)
Gonçalves, Carlos Roberto, 1938
Direito civil : direito de família, volume 2 / Carlos Roberto Gonçalves. - 7. ed. rev. - São Paulo : Saraiva, 2000. - (Coleção sinopses jurídicas)
1. Direito civil I. Título. II. Série.
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índice para catálogo sistemático: 1. Direito civil 347
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ADCT - Ato das Disposições Constitucionais Transitórias AgI - Agravo de Instrumento Ap. Apelação
art. - artigo
CC Código Civil
cf. - conferir
CF - Constituição Federal
CLT - Consolidação das Leis do Trabalho
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RSTJ - Revista do Superior Tribunal de Justiça
RT - Revista dos Tribunais
RTJ - Revista Trimestrat de Jurisprudência s. - seguintes
STF - Supremo Tribunal Federal
STJ - Superior Tribunal de Justiça
TJSP - Tribunal de Justiça de São Paulo u - vide
ÍNDICE
TíTULO I
DO CASAMENTO
CAPÍTULO I
DAS FORMALIDADES PRELIMINARES
1. Introdução ................................................................ 1
2. Processo de habilitação ............................................ 2
3. Documentos necessários .......................................... 3 3.1. Certidão de nascimento ou prova equivalente.. 3 3.2. Declaração do estado,
do domicílio e da residência dos contraentes e de seus pais, se forem
conhecidos ........................................................ 4 3.3. Autorização das pessoas sob cuja dependência
legal estiverem, ou ato judicial que a supra ..... 5 3.4. Declaração de duas pessoas maiores, parentes
ou estranhos, que atestem conhecer os nubentes
e afirmem não existir impedimento.................. 6 3.5. Certidão de óbito do cônjuge falecido, da anulação do casamento anterior ou do registro de
sentença de divórcio ......................................... 6
CAPÍTULO II
DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
4. Introdução ................................................................ 7 5. Impedimentos absolutamente dirimentes ................. 9 5.1.
Impedimentos resultantes do parentesco (consangüinidade, afinidade e adoção) ................... 9
5.2. Impedimento resultante de casamento anterior 11
5.3. Impedimentos decorrentés de crime ................. 12
6. Impedimentos relativamente dirimentes .................. 12
6.1. Coação e incapacidade ..................................... 12
6.2. Rapto ................................................................ 13
6.3. Falta de consentimento ..................................... 14
6.4. Idade nupcial .................................................... 15
7. Impedimentos proibitivos ou meramente impedientes 15
7.1. Confusão de patrimônios .................................. 16
7.2. Confusão de sangue (turbatio sanguinis) ......... 16
7.3. Tutela e curatela ............................................... 17
7.4. Juiz e escrivão .................................................. 17
8. Oposição dos impedimentos .................................... 18
CAPÍTULO III
DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
9. Formalidades ............................................................ 19
10. Casamento por procuração ....................................... 21
11. Momento da celebração ........................................... 22
VIII
CAPÍTULO IV
DAS PROVAS DO CASAMENTO
12. Certidão do registro ................................................. 24
13. Posse do estado de casados ...................................... 25
CAPÍTULO V
ESPÉCIES DE CASAMENTO
14. Introdução ................................................................ 26
15. Casamento putativo .................................................. 27
16. Casamento nuncupativo e em caso de moléstia grave 29
17. Casamento religioso com efeitos civis ..................... 31
18. Casamento ineficaz (lato senso) .............................. 32
18.1. Casamento inexistente .................................... 32
18.2. Casamento inválido ........................................ 34
18.2.1. Casamento nulo ................................... 36 18.2.2. Casamento anulável............................. 38 18.2.2.1. Infração de impedimento
rela
tivamente dirimente .............. 38 18.2.2.2. Erro essencial sobre a pessoa
do outro cônjuge ................... 40
19. Casamento irregular ................................................. 43
CAPÍTULO VI
EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
20. Disposições gerais .................................................... 44 IX
21. Deveres de ambos os cônjuges (recíprocos) ............ 45
21.1. Fidelidade recíproca ....................................... 46
21.2. Vida em comum no domicílio conjugal ......... 46
21.3. Mútua assistência ............................................ 47
21.4. Sustento, guarda e educação dos filhos .......... 48
22. Direitos e deveres de cada cônjuge .......................... 48
23. Suprimento judicial do consentimento .................... 52
24. Efeitos da falta de consentimento ............................ 53
CAPÍTULO"VII
25. Princípios básicos ..................................................... 53
26. Regime da separação legal (obrigatório) ................. 55
27. Regime da comunhão universal ............................... 58
27.1. Bens excluídos ................................................ 58
27.2. Outras disposições .......................................... 61
28. Regime da comunhão parcial ou limitada................ 61
29. Regime da separação convencional ......................... 63
30. Causas terminativas.................................................. 64
31. Da separação judicial ............................................... 65
31.1. Espécies e efeitos da separação judicial ......... 65
31.2. Da separação judicial por mútuo consentimento 67
31.2.1. Características. Requisito ................... 67
31.2.2. Procedimento. Cláusulas obrigatórias 68
X
REGIME DE BENS NO MATRIMÔNIO
CAPÍTULO VIII
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
31.3. Da separação judicial a pedido de um dos cônjuges (litigiosa) ............................................... 70 31.3.1. Conduta desonrosa ............................
... 72
31.3.2. Grave infração dos deveres do casamento 73 31.3.3. Insuportabilidade da vida em comum.... 75 31.3.4. Ruptura da vida em comum e grave doen
ça mental ............................................. 76
31.3.5. Separação de corpos ........................... 77
31.4. Da proteção da pessoa dos filhos .................... 78
31.5. Do uso do nome .............................................. 80
31.6. Restabelecimento da sociedade conjugal ....... 82
32. Do divórcio .............................................................. 83
32.1. Introdução ....................................................... 83
32.2. Divórcio-conversão ........................................ 85
32.3. Divórcio direto ............................................... 88
CAPÍTULO 1X
CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL
33. Concubinato. Conceito e evolução .......................... 92
34. Regulamentação da união estável ............................ 93
TíTULO II
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
CAPÍTULO 1
DISPOSIÇÕES GERAIS
35. Introdução ................................................................. 97 X1
36. O vínculo de parentesco: linhas e graus .................... 97
37. Espécies de parentesco ............................................. 99
CAPÍTULO II
DA FILIAÇÃO NO CASAMENTO
38. Introdução ................................................................ 100
39. Presunção legal de paternidade ................................ 101
40. Ação negatória de paternidade................................ 104
CAPÍTULO III,
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
41. Filiação havida fora do casamento ........................... 107
42. Modos de reconhecimento dos filhos ....................... 109 42.1. Reconhecimento voluntário ............................ 109 42.2. Reconhecimento
judicial (investigação de paternidade e maternidade) ................................ 113 42.2.1. Legitimidade para a ação .................... 114
42.2.2. Fatos que admitem a investigação de paternidade ......................................... 115
42.2.3. Ação de investigação de maternidade .. 117
CAPÍTULO IV
DA ADOÇÃO
43. A adoção no Código Civil ........................................ 117
44. A adoção no Estatuto da Criança e do Adolescente 121
CAPÍTULO V
DO PÁTRIO PODER
45. Conceito e características ......................................... 123
46. Conteúdo do pátrio poder ........................................ 125
46.1. Quanto à pessoa dos filhos ............................. 125
46.2. Quanto aos bens dos filhos ............................. 126
47. Extinção, suspensão e perda do pátrio poder ........... 127
47.1. Extinção ......................................................... 127
47.2. Suspensão e perda .......................................... 128
CAPÍTULO VI
DOS ALIMENTOS
48. Conceito. Espécies ................................................... 130 49. Obrigação alimentar e direito a alimentos. Caracte
rísticas ...................................................................... 133
50. Pressupostos. Pessoas obrigadas .............................. 138
51. Meios de assegurar o pagamento da pensão ............ 143
51.1. Ação de alimentos .......................................... 143
51.2. Meios de execução da prestação não satisfeita 146
TíTULO III
DOS INSTITUTOS PROTETIVOS
CAPÍTULO 1
DA TUTELA
52. Conceito. Espécies ................................................... 149 XIII
53. Regulamentação da tutela ........................................ 152
54. Da cessação da tutela ............................................... 154
CAPÍTULO 11
55. Conceito. Características .......................................... 155
56. Espécies de curatela ................................................. 158
57. Regulamentação da curatela . ............................. 161
DA CURATELA
58. Conceito e características ......................................... 163
59. Sucessão provisória.................................................. 165
60. Sucessão definitiva................................................... 166
XIV
CAPÍTULO 111
DA AUSÊNCIA
TíTULO I
DO CASAMENTO
CAPÍTULO I
DAS FORMALIDADES PRELIMINARES
1. INTRODUÇÃO
O direito de família divide-se em três partes: casamento, relações de parentesco e institutos protetivos da tutela, curatela e ausência.
Casamento é a união legal entre um homem e uma mulher, com o objetivo de constituírem família legítima. União legal é aquela celebrada com observância das formalidades
exigidas na lei. E entre um homem e uma mulher, porque o casamento entre pessoas do mesmo sexo ainda não é permitido, embora existam movimentos nesse sentido. O
casamento celebrado sem as solenidades previstas na lei e entre pessoas do mesmo sexo é inexistente, bem como o é aquele em que os nubentes não manifestam o consentimento.
O casamento cria a família legítima (CC, art. 229). A união estável, reconhecida pela Constituição Federal como entidade familiar, pode ser chamada de família natural.
Quando formada por somente um dos pais e seus filhos, denomina-se família monoparental (CF, art. 226, § 4°-).
Quanto à natureza jurídica, o casamento, na concepção clássica, também chamada de individualista, é uma relação puramente contratual, resultante de um acordo de
vontades, como acontece nos contratos em geral. A doutrina institucional, também denominada supra-individualista, sustenta que o casamento é uma grande instituição
social, a ela aderindo os que se casam. A terceira corrente, a eclética, constitui uma fusão das anteriores, pois considera o casamento um ato complexo: um contrato
especial, do direito de família, mediante o qual os nubentes aderem a uma instituição pré-organizada, alcançando o estado matrimonial.
2. PROCESSO DE HABILITAÇÃO
Interessa ao Estado que as famílias se constituam regularmente. Por isso, cerca o casamento de um verdadeiro ritual, exigindo o cumprimento de uma série de formalidades.
As preliminares dizem respeito ao processo de habilitação, que se desenvolve perante o oficial do Cartório do Registro Civil (CC, art. 180). Destina-se a constatar
a inexistência de impedimentos matrimoniais e dar publicidade à pretensão dos nubentes. Devem estes requerer a instauração do referido processo no cartório de seu
domicílio. Se domiciliados em municípios ou distritos diversos, processar-se-á o pedido perante o Cartório do Registro Civil de qualquer um deles, mas o edital será
publicado em ambos. O oficial afixará os proclamas em lugar ostensivo de seu cartório e fará publicá-los pela imprensa local, se houver. Em seguida, abrirá vista
dos autos ao promotor, que poderá requerer a juntada de documentos ou alguma outra providência. Se impugnar o pedido, caberá ao juiz decidir a impugnação, sem recurso
(LRP, art. 67).
Decorrido o prazo de quinze dias, a contar da afixação do edital em cartório (e não da publicação na imprensa), o oficial entregará aos nubentes certidão de que
estão habili tados a se casar dentro nos três meses seguintes, sob pena de decadência. Vencido esse prazo, será necessária nova habilitação, porque pode ter surgido
algum impedimento que inexistia antes da publicação dos proclamas. Havendo urgência, tal publicação pode ser dispensada, a critério do juiz, pois a lei não define
qual seria o motivo de urgência (LRP, art. 69; CC, art. 182, parágrafo único).
3. DOCUMENTOS NECESSÁRIOS
3.1. CERTIDÃO DE NASCIMENTO OU PROVA EQUIVALENTE
O primeiro documento exigido (CC, art. 180, 1) é a certidão de nascimento ou prova equivalente. Esta pode ser um documento hábil (cédula de identidade, título de
eleitor) ou justificação de idade, admitida no art. 68 da Lei dos Registros Públicos. Tal justificação, entretanto, não tem sido utilizada, porque admite-se, hoje,
o registro tardio, que cumpre ao interessado providenciar.
A certidão de nascimento destina-se a comprovar, em primeiro lugar, que os nubentes atingiram a idade mínima para o casamento (16 anos para a mulher e 18 para o
homem). Os que ainda não alcançaram essa idade poderão, no entanto, casar-se para evitar a imposição de pena criminal (CC, art. 214), em crime contra os costumes,
requerendo ao juiz o suprimento de idade. Em tal caso, poderá este ordenar a
separação de corpos, até que os cônjuges tenham a idade legal (art. 214, parágrafo único), e também dispensar os proclamas, ouvindo separadamente os contraentes
(LRP, art. 69, § 1'). Suprida a idade de um dos nubentes, ou de ambos, o casamento será realizado no regime da separação de bens (CC, art. 258, parágrafo único,
IV). Mesmo que o noivo tenha idade inferior a dezoito anos, admite-se o suprimento de idade, dele somente ou de ambos, embora não esteja sujeito às penas do Código
Penal. Interpreta-se o art. 214 de modo benévolo, porque há um interesse social na-realização desses casamentos. Assim, a expressão "pena criminal" abrange qualquer
espécie de sanção de caráter criminal, ainda que prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente. Somente não se admite o suprimento de idade do noivo menor de
dezoito anos quando a noiva já atingiu ou ultrapassou essa idade, se por esse motivo o fato for atípico.
Examinando a certidão de nascimento, o oficial do registro civil apura, também, se a noiva tem mais de cinqüenta anos de idade e o noivo mais de sessenta. Basta
que um deles tenha ultrapassado esse limite para que o casamento seja realizado obrigatoriamente sob o regime da separação de bens (CC, art. 258, parágrafo único,
1I), salvo a exceção prevista no art. 45 da Lei do Divórcio.
3.2. DECLARAÇÃO DO ESTADO, DO DOMICÍLIO E DA RESIDÊNCIA DOS CONTRAENTES E DE SEUS PAIS, SE FOREM CONHECIDOS
O documento, que recebe a denominação de memorial, destina-se a uma perfeita identificação dos nubentes e deve ser assinado por eles.
3.3. AUTORIZAÇÃO DAS PESSOAS SOB CUJA DEPENDÊNCIA LEGAL ESTIVEREM, OU ATO JUDICIAL QUE A SUPRA
Pela certidão de nascimento o escrivão verifica, também, se os nubentes atingiram a maioridade. Se não, devem apresentar a autorização dos pais ou tutores, ou prova
do ato ju dicial que a supra ou da emancipação. É mister o consentimento de ambos os pais. Se não forem casados, "bastará o consentimento do que houver reconhecido
o menor, ou, se este não for reconhecido, o consentimento materno" (CC, art. 186, parágrafo único). Se o marido se encontra desaparecido há vários anos, pode a mulher,
justificando judicialmente o fato por testemunhas (LRP, art. 68), ser autorizada a, sozinha, dar validamente o consentimento. A anuência dos pais, tutores e curadores
pode ser retratada até a celebração do casamento (CC, art. 187).
O art. 186 do Código Civil diz que, se os cônjuges divergirem entre si, prevalecerá a vontade paterna, ou, sendo o casal separado, divorciado, ou tendo o seu casamento
anu lado, a vontade do cônjuge com quem estiverem os filhos. Entretanto, em face da atual Constituição, que estabeleceu a isonomia conjugal, colocando marido e mulher
em pé de igualdade, não mais prevalece a vontade paterna. A solução deve ser dada pelo juiz competente.
O pródigo pode casar, porque a sua interdição acarreta apenas incapacidade para cuidar de seu patrimônio, sujeitandose, porém, à autorização do curador. O surdo-mudo
somente poderá casar-se se receber educação adequada, que o habilite a enunciar a sua vontade (CC, art. 451).
Se o pai, tutor ou curador não autorizar o casamento, o interessado poderá requerer o suprimento judicial do consentimento (CC, art. 188). Se o pedido for deferido,
será expe dido alvará, á ser juntado no processo de habilitação, e o ca-
samento celebrado no regime da separação de bens (art. 258, parágrafo único, IV). O art. 888, IV do Código de Processo Civil permite ao juiz, como medida cautelar,
determinar o afastamento do menor autorizado a contrair matrimônio.
O procedimento para o suprimento judicial do consentimento dos representantes legais é o previsto para a jurisdição voluntária (CPC, arts. 1.103 e s.). Para viabilizar
o pedido, ad mite-se que o menor púbere outorgue procuração a advogado, sem assistência de seu representante legal, em razão da evidente colidência de interesses
e por tratar-se de procedimento de jurisdição voluntária. Comumente, no entanto, o próprio representante do Ministério Público encarrega-se de requerer ao juiz a
nomeação de advogado dativo para o menor. Da decisão proferida pelo juiz cabe recurso de*apelação para a instância superior. Como o art. 475 do Código de Processo
Civil não incluiu tal situação nas hipóteses de reexame necessário, tal recurso é o voluntário, com efeito suspensivo.
3.4. DECLARAÇÃO DE DUAS PESSOAS MAIORES, PARENTES OU ESTRANHOS, QUE ATESTEM CONHECER OS NUBENTES E AFIRMEM NÃO EXISTIR IMPEDIMENTO
Destina-se a completar a identificação dos contraentes e reforçar a prova da inexistência de impedimentos para a realização do casamento.
3.5. CERTIDÃO DE ÓBITO DO CÔNJUGE FALECIDO, DA ANULAÇÃO DO CASAMENTO ANTERIOR OU DO REGISTRO DE SENTENÇA DE DIVÓRCIO
O viúvo deve provar o seu estado com a certidão de óbito do cônjuge falecido. Se o assento do óbito, entretanto, não
foi lavrado porque o corpo desapareceu em naufrágio, inundação, incêndio, terremoto ou qualquer outra catástrofe, tal certidão pode ser substituída por sentença
obtida em justificação judicial requerida perante juiz togado. Permite-o, expressamente, o art. 88 da Lei dos Registros Públicos. Tal procedimento não se confunde
com a declaração de ausência de pessoas que deixam o seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro, porque neste caso não se declara a morte do ausente, e o seu
cônjuge não poderá casar-se, salvo se obtiver o divórcio. Nos casos de nulidade ou anulação do casamento, deverá ser juntada certidão do trânsito em julgado da sentença.
Se um dos cônjuges for divorciado, não bastará a certidão do trânsito em julgado da sentença que decretou o divórcio: será preciso juntar a do registro dessa sentença
no Cartório do Registro Civil onde o casamento se realizou, porque somente com esse registro produzirá efeitos (Lei n. 6.515/ 77, art. 32).
CAPÍTULO II
DOS IMPEDIMENTOS MATRIMONIAIS
4. INTRODUÇÃO
Os requisitos essenciais do casamento são diferença de sexo, consentimento e celebração na forma da lei. Faltando qualquer deles, o casamento é inexistente. Porém,
outros re quisitos devem ser observados para a validade e regularidade do casamento. Alguns visam evitar uniões que possam, de algum modo, ameaçar a ordem pública.
A sua inobservância fulmina de nulidaáe o ato. Outros objetivam impedir prejuí-
zos aos nubentes. A sua infração torna o casamento anulável. E outros, ainda, visam obstar a realização de casamentos que possam prejudicar interesses de terceiros.
Não observados, o casamento é considerado irregular, mas não será invalidado; apenas será imposta uma sanção aos noivos, qual seja o casamento será considerado realizado
no regime da separação de bens.
Esses fatos ou circunstâncias que obstam à realização de casamentos constituem os impedimentos matrimoniais, em número de dezesseis, assim classificados: absolutamente
di rimentes ou dirimentes públicos (CC, art. 183, I a VIII), cuja violação acarreta a nulidade do casamento (art. 207), por lesar a ordem pública; relativamente
dirimentes ou dirimentes privados (art. 183, IX a XII), cuja infração torna-o anulável (art. 209), por prejudicar interesses dos nubentes; proibitivos, meramente
impedientes ou precautórios (art. 183, XIII a XVI), cuja inobservância não invalida o casamento, mas torna-o irregular, implicando penalidade para o infrator, por
prejudicar interesses de terceiros. Os doze primeiros são dirimentes porque invalidam o casamento. Os quatro últimos somente impedem a sua realização se opostos
tempestivamente. Se o casamento, entretanto, já se realizou, haverá apenas sanção para o infrator.
Não se deve confundir impedimento com incapacidade. O incapaz não pode casar-se com nenhuma pessoa, porque há um obstáculo intransponível. É o que acontece, por
exem plo, com um menor de oito anos de idade. O impedido apenas não está legitimado a casar com determinada pessoa (ex.: ascendente com descendente), mas pode fazê-lo
com outra. É problema de falta de legitimação.
O art. 183 do Código Civil, entretanto, confunde os dois institutos.
5. IMPEDIMENTOS ABSOLUTAMENTE DIRIMENTES
Tais impedimentos visam preservar a eugenia (pureza da raça) e a moral fàmiliar, obstando a realização de casamentos entre parentes consangüíneos por afinidade e
adoção (CC, art. 183, I a V), a monogamia (art. 183, VI), não permitindo o casamento de pessoas já casadas, e evitar uniões que têm raízes no crime (art. 183, VII
e VIII). Distribuem-se em três categorias, conforme a enumeração do art. 183, I a VIII: a) impedimentos resultantes do parentesco (incisos 1 a V), que se subdividem
em impedimentos de consangüinidade (entre ascendentes e descendentes e entre colaterais até o 3°- grau - incisos I e IV), impedimento de afinidade (que abrange os
afins em linha reta - inciso II), e os impedimentos de adoção (incisos III e V); b) impedimento resultante de casamento anterior (inciso VI); c) impedimentos decorrentes
de crime (incisos VII e VIII).
5.1. IMPEDIMENTOS RESULTANTES DO PARENTESCO (CONSANGÜINIDADE, AFINIDADE E ADOÇÃO)
a) Consangüinidade - Não podem casar: "I Os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco legítimo ou ilegítimo, natural ou civil (...) IV - Os irmãos,
legítimos ou ilegítimos, germanos ou não, e os colaterais, legítimos ou ilegítimos, até o terceiro grau inclusive" (CC, art. 183, 1 e IV).
O Código Civil não admite núpcias incestuosas. O casamento entre parentes consangüíneos próximos pode provocar o nascimento de filhos defeituosos. O impedimento
revela, pois, preocupação de natureza eugênica. Não importa se se trata de descendente havido do matrimônio ou não. 0 impedimento re-
sultante do parentesco civil, que era o existente entre adotante e adotado, é justificado pelo fato de a adoção imitar a família. Inspira-se, portanto, em razões
de moralidade familiar.
Os irmãos são parentes colaterais em segundo grau porque descendem de um tronco comum, e não um do outro, e porque a contagem é feita subindo de um deles até o tronco
co mum (um grau) e descendo pela outra linha, até encontrar o outro irmão (mais um grau). O impedimento alcança os irmãos havidos ou não de casamento, sejam germanos
(que têm os mesmos pais) ou unilaterais. Estes podem ser irmãos somente por parte de mãe (uterinos) ou de pai (consangüíneos). Tios e sobrinhos são colaterais de
terceiro grau, impedidos também de casar. O Decreto-Lei n. 3.200/41 veio, entretanto, permitir tal casamento, desde que se submetam ao exame pré-nupcial (cuja realização,
por dois médicos nomeados pelo juiz, deve ser requerida no processo de habilitação) e o resultado seja-lhes favorável. Primos podem casar-se, porque são colaterais
de quarto grau.
b) Afinidade - Não podem casar: "II - os afins em linha reta, seja o vínculo legítimo ou ilegítimo" (CC, art. 183, 1I). Parentesco por afinidade é o que liga um
cônjuge aos pa rentes do outro (art. 334). Resulta, pois, do casamento. A proibição refere-se apenas à linha reta. Dissolvido o casamento que deu origem ao aludido
parentesco, o viúvo não pode casar-se com a enteada, nem com a sogra, porque a afinidade em linha reta não se extingue com a dissolução do casamento que a originou
(art. 335). A afinidade na linha colateral não constitui empecilho ao casamento. Assim, o cônjuge viúvo ou divorciado pode casar-se com a cunhada. Quando o inciso
se refere a vínculo legítimo ou ilegítimo, quer significar que o viúvo, por exemplo, não pode casar-se com a enteada, seja esta filha legítima ou ilegítima de sua
mãe. Nada impede, porém, o casamento entre o concubino e a filha de
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sua ex-concubina, porque só o casamento gera a afinidade. c) Adoção - Não podem casar: "III - o adotante com o cônjuge do adotado e o adotado com o cônjuge do adotante
(...) V - o adotado com o filho superveniente ao pai ou à mãe adotiva" (CC, art. 183, III e V). A razão é de ordem moral, considerando o respeito e a confiança que
devem reinar no seio da fanúlia. A adoção imita a família. Mesmo cessada a adoção civil, nos casos dos arts. 373 e 374 do Código Civil (a plena ou estatutária, do
ECA, é irrevogável), com a dissolução do vínculo de parentesco, não desaparece o impedimento, malgrado algumas opiniões em contrário. No caso do inciso V os contraentes
encontram-se na posição de irmãos. Tem prevalecido, na doutrina, a corrente que sustenta não haver impedimento para o casamento entre o adotado e o filho consangüíneo
nascido antes da adoção, ao fundamento de que preceitos restritivos de direito devem ser interpretados restritamente, não podendo ser aplicados a situações não previstas
expressamente. Outra corrente sustenta que casos símiles devem ter a mesma solução. Assim, é de se aplicar a analogia (ubi eadem ratio, ibi idem jus), argumentando-se
ainda que essa última hipótese só não foi prevista porque ao tempo da promulgação do Código Civil a adoção só era permitida a casais sem filhos, e a situação era,
pois, impossível de se configurar.
5.2. IMPEDIMENTO RESULTANTE DE CASAMENTO ANTERIOR
Não podem casar: "VI - as pessoas casadas" (CC, art. 183, VI). Procura-se, assim, combater a poligamia e prestigiar a monogamia, sistema que vigora nos países em
que domina
a civilização cristã. O impedimento só desaparece após a dissolução do anterior vínculo matrimonial pela morte, anula
ção ou divórcio. O casamento religioso anterior não constitui impedimento.
5.3. IMPEDIMENTOS DECORRENTES DE CRIME
Não podem casar: "VII - o cônjuge adúltero com o seu co-réu, por tal condenado; VIII - o cônjuge sobrevivente com o condenado como delinqüente no homicídio, ou tenta
tiva de homicídio, contra o seu consorte" (CC, art. 183, VII e VIII). Trata-se de impedimentunï criminis. No caso do inciso VII, se houve condenação criminal e posterior
divórcio, não podem os adúlteros unir-se em matrimônio. No inciso VIII, em razão de ter sido utilizada a palavra delinqüente, somente o crime doloso cria o impedimento.
No culposo não há a intenção de eliminar um dos cônjuges para desposar o outro. Não se reclama que este outro seja conivente ou esteja conluiado com o autor do conjugicidio,
mas exige-se que tenha havido condenação. Se ocorreu absolvição ou extinção da punibilidade, não se configura o impedimento.
6. IMPEDIMENTOS RELATIVAMENTE DIRIMENTES
Como interessam mais aos nubentes do que à sociedade, a sua inobservância acarreta apenas a anulabilidade do ato. Compreendem a coação ou incapacidade, o rapto,
a jàlta de consentimento e a idade nupcial.
6.1. COAÇÃO E INCAPACIDADE
O art. 183, IX, do Código Civil impede o casamento de
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"pessoas por qualquer motivo coactas e as incapazes de consentir, ou manifestar, de modo inequívoco, o consentimento". O casamento deve ser celebrado com total liberdade.
Por essa razão, ao tratar da coação no casamento, o legislador não foi tão exigente como o foi ao tratar da coação nos negócios jurídicos, para cuja caracterização
impôs vários requisitos (cf. CC, art. 98). No casamento, fala apenas em pessoas "por qualquer motivo coactas". O temor reverencial, que é o receio de desgostar os
pais ou os superiores, não tem gravidade suficiente para constituir coação. O prazo para a propositura da ação anulatória é de dois anos, a contar da celebração
(Dec.-Lei n. 4.529/42), e não mais de seis meses, a contar do momento em que cessava a coação, como quando da entrada em vigor do Código Civil.
Os incapazes de consentir, impedidos de casar, são os loucos de todo o gênero (não se admitindo os chamados "intervalos lúcidos) e os surdos-mudos que não puderem
expri mir sua vontade. Não importa se existe interdição ou não. Sendo evidente a alienação mental, o impedimento existe, e o casamento porventura realizado será
anulável. Se existir interdição, a existência ou não de impedimento dependerá do que dispuser a sentença, porque há situações intermediárias, em que o juiz fixa
os limites da curatela e pode autorizar o casamento.
6.2. RAPTO
Não podem casar "o raptor com a raptada, enquanto esta não se ache fora do seu poder e em lugar seguro" (CC, art. 183, X). O impedimento decorre da falta de liberdade
para consentir, o que se presume mesmo que o rapto seja consensual. Resulta tanto do rapto violento quanto do consensual
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(RT, 346:194), pois a lei não faz essa distinção. O prazo para a propositura da ação anulatória é de dois anos, já que se trata de incapacidade para consentir e
aplica-se a regra do inciso anterior. Será válido o casamento se se realizar quando a noiva estiver em lugar seguro, fora do poder do raptor.
6.3. FALTA DE CONSENTIMENTO
Não podem casar "os sujeitos.ao pátrio poder, tutela, ou curatela, enquanto não obtiverem, ou lhes não for suprido o consentimento do pai, tutor, ou curador" (CC,
art. 183, XI). A razão encontra-se no art. 84 do Código Civil, que exige a intervenção dos representantes legais para a prática de qualquer ato jurídico (v. n. 3.3,
"suprimento judicial de consentimento", retro). A ação anulatória só pode ser proposta "pelas pessoas que tinham o direito de consentir e não assistiram ao ato"
(CC, art. 212). Se o assistiram sem impugná-lo, presume-se que anuíram tacitamente. A ação deve ser ajuizada no prazo de três meses, a contar do dia em que tiverem
ciência do casamento (art. 178, § 4-°, II). Se este não for anulado nesse prazo, será considerado celebrado no regime da separação de bens (art. 258, parágrafo único,
I), ainda que tenham escolhido outro regime. O mesmo regime será imposto por lei se houver necessidade de suprimento judicial do consentimento (art. 258, parágrafo
único, IV). Assim, os nubentes só poderão escolher o regime se obtiverem o consentimento de seus representantes legais. Quanto ao pródigo, embora a interdição somente
o prive de praticar atos de alienação de seu patrimônio, podendo casar, justifica-se a necessidade de autorização do curador porque o casamento pode acarretar alteração
no patrimônio dos cônjuges.
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6.4. IDADE NUPCIAL
Não podem casar as mulheres menores de dezesseis anos e os homens menores de dezoito (CC, art. 183, XII). A lei exigiu somente a idade mínima, não estabelecendo
limite má ximo. A exceção ao limite mínimo encontra-se no art. 214 do Código Civil (v. n. 3.1, retro), que permite o suprimento judicial de idade, realizando-se
o casamento, porém, no regime da separação de bens (art. 258, parágrafo único, IV). Se o casamento se realizar sem tal suprimento, será anulável. O prazo para anular
tal casamento é de seis meses, a contar do dia em que o menor perfez a referida idade mínima, se a ação for por ele movida, e da data do matrimônio, quando o for
por seus representantes legais (arts. 213 e 216) ou pelos parentes designados no art. 190 (art. 178, § 5°-, II1). Por defeito de idade, entretanto, não se anulará
o casamento de que resultou gravidez (art. 215), não importando se o defeito de idade é da noiva ou do noivo. Se o casamento não vier a ser anulado, prevalecerá
o regime da separação de bens (art. 258, parágrafo único, I), mesmo que tenham optado por outro regime.
7. IMPEDIMENTOS PROIBITIVOS OU MERAMENTE IMPEDIENTES
Não provocam, quando violados, a nulidade ou anulabilidade do casamento, que é apenas considerado irregular, mas impõem sanções para o infrator. Visam proteger interesses
de terceiros, em geral da prole do leito anterior (evitando a confusão de patrimônios e de sangue), ou do nubente influenciado pelo abuso de confiança ou de autoridade
exercido pelo outro (tutela e curatela, juiz e escrivão).
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7.1. CONFUSÃO DE PATRIMÔNIOS
Para evitá-la, não podem casar "o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal (art. 225) e der partilha
aos herdeiros" (CC, art. 183, XIII). Com a partilha, definem-se os bens que comporão o quinhão dos filhos do casamento anterior, evitando a referida confusão. A
remissão ao art. 225 diz respeito à perda do direito ao usufruto dos bens dos filhos do primeiro casamento. É o único impedimento impediente em que há dupla sanção
ao infrator: a perda do referido usufruto e a imposição do regime da separação de bens. Esta última é a única sanção imposta nos outros três, impedimentos. O óbice
não desaparece com o fato de haver sido iniciado o inventário. A lei exige mais: que haja partilha julgada por sentença. Se o cônjuge falecido não tiver deixado
algum filho, inexistirá o impedimento, assim como, ainda que tenha deixado algum, se o casal não tiver bens a partilhar. Por essa razão, admitem os juízes, embora
não prevista no Código de Processo Civil, a realização do inventário negativo, instruído com certidão negativa de bens, cuja única finalidade é comprovar a inexistência
do impedimento em questão.
7.2. CONFUSÃO DE SANGUE ("TURBATIO SANGUINIS")
Não podem casar "a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido anulado, até 10 (dez) meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução
da sociedade conjugal, salvo se antes de findo esse prazo der à luz algum filho" (CC, art. 183, XIV). Trata-se de impedimento imposto somente à mulher. O objetivo
é evitar dúvida sobre a paternidade (turbatio sanguinis). Não persiste o impedimento se nascer
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um filho antes de escoado .esse prazo ou houver aborto, se se comprovar a inexistência de gravidez ou se esta for evidente quando da viuvez ou da anulação do casamento.
Igualmente, se o casamento anterior foi anulado por impotência coeundi ou quando resulta evidente das circunstâncias a impossibilidade física de coabitação entre
os cônjuges.
7.3. TUTELA E CURATELA
Não podem casar "o tutor ou curador e os seus descendentes, ascedentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a
tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas, salvo permissão paterna ou materna manifestada em escrito autêntico ou em testamento" (CC, art.
183, XV).
Trata-se de impedimento destinado a afastar a coação moral que possa ser exercida por pessoa que tem ascendência e autoridade sobre o ânimo do incapaz. Perdura o
impedimen to enquanto viger a tutela ou a curatela e enquanto não pagas e quitadas as respectivas contas. Estas devem ser prestadas em juízo. A proibição, entretanto,
não é absoluta. Pode ser suprida mediante permissão paterna ou materna, manifestada em escrito autêntico ou em testamento.
7.4. JUIZ E ESCRIVÃO
Não podem, por fim, casar "o juiz, ou escrivão e seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com órfão ou viúva, da circunscrição territorial
onde um ou outro tiver exercício, salvo licença especial da autoridade judiciária superior" (CC, art. 183, XVI). A razão da proibição é, como no
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inciso anterior, essencialmente ética. Objetiva evitar abusos de pessoas que, em razão do cargo e interessadas na fortuna de viúvas ou órfãos sob sua jurisdição,
possam influenciá-los para o casamento. O impedimento cessa por meio de uma licença especial da autoridade superior e desaparece com a remoção ou promoção para outra
comarca. Aplica-se também à juiza e à escrivã, em face da isonomia constitucional, e restringe-se, nas comarcas de diversas varas, àquela em que as referidas pessoas
exercem as suas funções.
Observações finais: não existem outros impedimentos matrimoniais. Anote-se que o art. 7°-, § 1°, da Lei de Introdução ao Código Civil dispõe que, "realizando-se
o casamento no Brasil, será aplicada a lei brasileira quanto aos impedimentos dirimentes e às formalidades da celebração". Assim, quanto aos proibitivos ou impedientes,
levar-se-á em conta o estatuto pessoal. Não se aplicará, por exemplo, a sanção do art. 226 do Código Civil, que impõe o regime da separação de bens, a cônjuge estrangeiro,
em cuja lei nacional inexista semelhante penalidade.
8. OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS
Os impedimentos devem ser opostos por escrito, e a oposição instruída com as provas do fato alegado. Se não puder fazê-lo, precisará o opoente o lugar onde existam,
ou nomeará pelo menos duas testemunhas residentes no município que atestem o impedimento. A habilitação ou a celebração serão imediatamente suspensas e só prosseguirão
depois do julgamento favorável aos nubentes (LRP, art. 67, § 5°-).
O Código Civil tratou conjuntamente dos doze impedimentos dirimentes, dando-lhes tratamento diferente dos meramente impedientes. Os doze primeiros, tanto os absoluta
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mente como os relativamente dirimentes (CC, art. 183, I a XII), podem ser alegados até o instante da celebração do matrimônio pelo oficial do registro civil, por
quem presidir à celebração do casamento ou por qualquer pessoa maior que, sob sua assinatura, apresente declaração escrita, instruída com as provas do fato que alegar
(art. 189). Os meramente impedientes (art. 183, XIII a XVI), porém, como interessam apenas à família, a lei restringe a legitimação para oposição aos parentes próximos:
aos em linha reta de um dos nubentes, sejam consangüíneos ou afins, e aos colaterais, em segundo grau, sejam consangüíneos ou afins (art. 190). Nem mesmo o promotor
pode alegá-los. Entende Pontes de Miranda que se deve admitir também a oposição do que fora casado com a mulher que quer novamente se casar antes dos trezentos dias,
em caso de nulidade ou anulação de casamento, porque tal impedimento (art. 183, XIV) tem por fim evitar a turbatio sanguinis (Tratado de direito de,fàmília, 3. ed.,
1947, v. 1, § 25, n. 4). Podem ser opostos somente no prazo de quinze dias da publicação dos proclamas (CC, art. 181, § 1-°).
CAPÍTULO III
DA CELEBRAÇÃO DO CASAMENTO
9. FORMALIDADES
O casamento é cercado de um verdadeiro ritual, com significativa incidência de normas de ordem pública. Os nubentes, munidos da certidão de habilitação passada pelo
escrivão, devem entrar em contato com a autoridade que presidirá a cerimônia, requerendo a designação do dia, hora e local de
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sua celebração. O local em geral é o próprio cartório onde se processou a habilitação, mas pode ser escolhido outro, como clubes, salões de festas, templos religiosos,
casa de um dos nubentes etc. É importante que as portas permaneçam abertas, a fim de possibilitar a oposição de eventuais impedimentos por qualquer pessoa. No tocante
à hora, pode ser realizado durante o dia ou à noite, e em qualquer dia, inclusive aos domingos. A lei exige a presença de duas testemunhas, pelo menos, que podem
ser parentes ou não dos noivos. Se algum deles não souber escrever, colher-se-ão as impressões digitais, e o número de testemunhas será aumentado para quatro (CC,
art. 193), qualquer que seja o local em que se realize o ato. Também será aumentado para quatro se o casamento se realizar à noite (art. 198). Preleciona, com efeito,
Clóvis Beviláqua: "Sendo porém a celebração à noite, as testemunhas serão sempre quatro" (Código Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 8. ed., obs. ao art.
198). A presença dos nubentes deve ser simultânea.
A autoridade competente para celebrar casamentos, no Estado de São Paulo, enquanto não criados os juizados de paz mencionados na Constituição Federal e de caráter
eletivo (art. 98, 11, e 30 do ADCT), é o juiz de casamentos do lugar em que se processou a habilitação. A lei de organização judiciária de cada Estado é que designa
a referida autoridade. Em alguns Estados chama-se juiz de paz; em outros, o próprio juiz de direito é incumbido desse mister. No Estado de São Paulo, a nomeação
do juiz de casamentos é feita pelo secretário da Justiça, que é auxiliar do governador. Cada município e circunscrição territorial tem o seu juiz de casamentos e
dois suplentes. Trata-se de função não remunerada. Nas faltas ou nos impedimentos, tal autoridade será substituída somente por um dos suplentes nomeados (CC, art.
198, § V). O oficial do registro civil, nesses casos, será substituído por um
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escrivão ad hoc, nomeado pelo presidente do ato, o qual, nos casos de urgência e ausência do livro de registros, lavrará termo avulso, que será levado ao registro
no mais breve prazo possível (§ 2°-).
10. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO
O casamento pode ser celebrado mediante procuração que outorgue poderes especiais ao mandatário para receber, em nome do outorgante, o outro contraente (CC, art.
201), que deve ser nomeado e qualificado. Embora seja conveniente a adoção do instrumento público, a lei não faz tal exigência, podendo, pois, ser outorgada por
instrumento particular, com reconhecimento da firma do outorgante (art. 1.289 e seu § 3-°). Pode ser outorgada tanto a homem como a mulher para representar qualquer
um dos nubentes. Se ambos não puderem comparecer, deverão nomear procuradores diversos. Como a procuração é outorgada para o mandatário receber, em nome do outorgante,
o outro contraente, deduz-se que ambos não podem nomear o mesmo procurador, até porque há a obrigação legal de cada mandatário atuar em prol dos interesses de seu
constituinte, e pode surgir algum conflito de interesses.
Revogada a procuração ou operada a caducidade pela morte superveniente do representado, tem-se por inexistente, por falta de consentimento, o casamento celebrado
na igno rância de tais circunstâncias por parte do mandatário ou do terceiro contraente. Não se aplica ao casamento o regime geral da extinção do mandato quanto
ao mandatário (CC, arts. 1.316, 1, 1 a parte, e 1.318) e a respeito do contraente de boafé (art. 1.321), regime esse que mantém os efeitos da procuração após a causa
de extinção, quando desta não tenha conhecimento o mandatário ou o terceiro contraente. O caráter
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personalíssimo do casamento não admite tal solução. O consentimento, nesse caso, deve ser o atual, e não o manifestado no momento da outorga da procuração, dada
a necessidade de preservar-se íntegra a liberdade de casar ou não até o momento da celebração.

11. MOMENTO DA CELEBRAÇÃO
A celebração do casamento obedece a formalidades essenciais (ad solemnitatem), que; se ausentes, tornarão o ato inexistente. A principal ocorre no momento em que
o juiz pergunta aos nubentes, a um e após ao outro, se persistem no propósito de casar. A resposta, segundo o art. 194, deve ser pessoal e verbal, manifestada separada
e sucessivamente, mas pode ser dada por escrito (como no caso do mudo) ou por gestos. O importante é que o consentimento seja inequívoco, por palavras, gestos ou
escrito, podendo resumirse ao "sim". O silêncio, nesse caso, não pode ser interpretado como manifestação de vontade. Não se admite também que o consentimento seja
subordinado a condição ou termo. O estrangeiro pode valer-se de intérprete, caso não entenda bem o vernáculo. A celebração será imediatamente suspensa se algum dos
contraentes recusar a solene afirmação da sua vontade, declarar que esta não é livre e espontânea ou manifestar-se arrependido (CC, art. 197, 1 a 111). O nubente
que, por algum desses fatos, der causa à suspensão do ato não será admitido a retratar-se no mesmo dia (parágrafo único), ainda que declare tratar-se de simples
gracejo. A intenção da lei é resguardar a vontade do nubente contra qualquer interferência. Será nulo (nulidade virtual) o casamento se a retratação for admitida
no mesmo dia, por contrariar proibição expressa, constante de norma cogente (RF, 66:308).
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Tendo os nubentes manifestado o consentimento de forma inequívoca, o juiz os declarará casados, proferindo as seguintes palavras: "De acordo com a vontade que ambos
acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados" (CC, art. 194). Para uns, somente após essa declaração
pode-se afirmar que o casamento está realizado, pois não basta o consentimento manifestado pelos noivos. Assim, para essa corrente, se um deles falecer após o duplo
consentimento, mas antes do pronunciamento do juiz, o outro permanecerá solteiro. Ambos permanecerão solteiros se falecer o próprio juiz. Outros, no entanto, sustentam
que o casamento se aperfeiçoa com a manifestação de vontade dos nubentes, sendo o pronunciamento do juiz meramente declaratório. A presença deste seria fundamental,
mas não sua declaração. Lembram que, no casamento nuncupativo, o consentimento é manifestado perante seis testemunhas, por não haver tempo para procurar o juiz ou
algum de seus suplentes.
Na verdade, a declaração do celebrante é essencial, como expressão do interesse do Estado na constituição da família, bem como do ponto de vista formal, destinada
a assegurar a legitimidade da formação do vínculo matrimonial e conferirlhe certeza. Sem ela, o casamento perante o nosso direito é inexistente. Pode-se afirmar,
pois, que ele só se tem por concluído com a solene declaração do celebrante. Basta lembrar que a retratação superveniente de um dos nubentes, quando "manifestar-se
arrependido" (CC, art. 197, 111) após o consentimento e antes da referida declaração, acarreta a suspensão da solenidade. Tal fato demonstra que o casamento ainda
não estava aperfeiçoado e que a manifestação de vontade dos nubentes só seria irretratável a partir da declaração do celebrante.
Logo depois de celebrado o casamento, lavrar-se-á assento no livro de registro, com os elementos referidos nos
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arts. 195 do Código Civil e 173 da Lei dos Registros Públicos. Tal assento destina-se a dar publicidade ao ato e, precipuamente, servir de prova de sua realização
e do regime de bens. A lavratura do assento constitui formalidade ad probationem, e não ad solemnitatem, pois ocorre depois que o casamento já está concluído e aperfeiçoado.
A sua falta apenas dificultará a prova do ato, mas não o tornará ineficaz. Assim, a mulher deve assiná-lo com o nome de casada, se optou por adotar os apelidos do
marido.
CAPÍTULO IV
DAS PROVAS DO CASAMENTO
12. CERTIDÃO DO REGISTRO
Prescreve o art. 202 do Código Civil que o casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro (certidão de casamento), expedida com base nos dados
constan tes do assento lavrado na data de sua celebração (art. 195). É o sistema da prova pré-constituída. Admite o aludido dispositivo, no entanto, no parágrafo
único, que a prova pode ser produzida por outros meios, "justificada a falta ou perda do registro civil", como em caso de incêndio do cartório, inundação, fraude,
negligência do cartorário etc. Essa prova supletória faz-se, assim, em duas fases: na primeira, provase o fato que ocasionou a perda ou a falta do registro; na segunda,
se satisfatória a primeira, admitidas serão as outras, como testemunhas, registros em passaportes, certidão de nascimento de filhos etc. É a ação declaratória meio
hábil para declarar a existência do casamento se perdido ou extraviado
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o registro do matrimônio, não se exigindo a restauração. Aduz o art. 205 que, "quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, a inscrição
da sentença no livro do registro civil produzirá, assim no que toca aos cônjuges, como no que respeita aos filhos, todos efeitos civis desde a data do casamento".
Prova-se o casamento realizado fora do Brasil de acordo com a lei do país onde se celebrou (CC, art. 204). Trata-se de aplicação do princípio locus regit actum.
O documento estran geiro deverá ser autenticado, segundo as leis consulares, para produzir efeitos no Brasil. Exige-se-lhe a legalização pelo cônsul brasileiro do
lugar. Se, porém, foi contraído perante agente consular, provar-se-á o casamento por certidão do assento no registro do consulado (art. 204, parágrafo único). Se
os cônjuges vierem para o Brasil, deverão providenciar o traslado do assento do casamento nos cartórios do 1° Ofício do domicílio do registrado, ou no 1°- Ofício
do Distrito Federal, em falta de domicílio conhecido (LRP, art. 32, § 1-°).
13. POSSE DO ESTADO DE CASADOS
É a situação de duas pessoas que viveram como casadas (more uxorio) e assim eram consideradas por todos. Tal situação, em regra, não constitui meio de prova do casamento,
a não ser excepcionalmente, em benefício da prole comum (CC, art. 203) e nas hipóteses em que o casamento é impugnado, e a prova mostra-se dúbia, funcionando neste
último caso como elemento favorável à sua existência (art. 206).
O art. 203 do Código Civil preceitua que o "casamento de pessoas que faleceram na posse do estado de casadas não se pode contestar em prejuízo da prole comum, salvo
me diante certidão do registro civil, que prove que já era casada
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alguma delas, quando contraiu o matrimônio impugnado (art. 183, VI)". Tal situação somente poderá ser alegada pelos filhos e se mortos ambos os cônjuges. É que,
se um deles está vivo, deve indicar o local onde se realizou o casamento, para que os filhos obtenham a certidão. Tem-se admitido, entretanto, por analogia, a invocação
da posse do estado de casados pelos filhos de pais ainda vivos, se perderam as faculdades mentais ou foram declarados ausentes por sentença judicial. Os elementos
que caracterizam a posse do estado de casados são: a) nomen, indicativo de que a mulher usava o nome do marido; b) tractatus, de que se tratavam publicamente como
marido e mulher; c) fàma, de que gozavam da reputação de pessoas casadas.
A posse do estado de casados só poderá ser alegada em vida dos cônjuges quando o casamento for impugnado. Neste caso, se houver dúvidas entre as provas pró e contra
a ce lebração do casamento, dever-se-á admitir sua existência (in dubio pro matrimonio) "se os cônjuges, cujo matrimônio se impugna, viverem ou tiverem vivido na
posse do estado de casados" (CC, art. 206). Tal prova não se presta a convalescer vício que possa invalidar o casamento, pois não diz respeito à validade, mas à
existência do ato.
CAPÍTULO V
14. INTRODUÇÃO
Podemos dizer que o casamento ou é válido ou ineficaz, utilizando-se esta palavra em sentido amplo, para designar o
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ESPÉCIES DE CASAMENTO
ato que não produz seus efeitos. Ineficácia seria, então, gênero, de que são espécies a inexistência, a nulidade e a anulabilidade. Os casamentos putativo, nuncupativo
e o religioso com efeitos civis, desde que presentes os elementos essenciais e observados todos os requisitos legais, constituem formas válidas de uniões conjugais
regulamentadas na lei. O putativo, embora nulo ou anulável, produz efeitos de matrimônio válido para o cônjuge de boa-fé, e, por isso, não será incluído, neste trabalho,
nos casos de casamento ineficaz.
15. CASAMENTO PUTATIVO
É o casamento que, embora nulo ou anulável, foi contraído de boa-fé por um ou ambos os cônjuges (CC, art. 221). Boa-fé, no caso, significa ignorância da existência
de impe dimentos dirimentes à união conjugal. O momento em que se apura a existência da boa-fé é o da celebração do casamento, sendo irrelevante eventual conhecimento
de causa de invalidade posterior a ela. Como a boa-fé em geral se presume, cabe o ônus da prova da má-fé à parte que a alega. A ignorância da existência de impedimentos
decorre de erro, que tanto pode ser de fato (irmãos que ignoram a existência do parentesco) como de direito (tios e sobrinhos que ignoram a necessidade do exame
pré-nupcial). Embora o erro de direito seja inescusável, em geral, por força do art. 3°- da Lei de Introdução ao Código Civil, pode ser invocado para justificar
a boa-fé, sem que com isso se pretenda o descumprimento da lei, pois o casamento será, de qualquer forma, declarado nulo.
Na sentença em que proclama a invalidade do casamento, o juiz declara a putatividade de ofício ou a requerimento das partes. Se a sentença é omissa, a declaração
pode ser obtida
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em embargos de declaração ou em ação declaratória autônoma. Nos casos de coação, não se poderia, a rigor, reconhecer a putatividade do casamento, porque o coacto
não ignora a existência da coação. No entanto, o senso ético-jurídico recomenda que seja equiparado, no plano dos efeitos, ao cônjuge de boa-fé.
Os efèitos dessa espécie de casamento são todos os de um válido, para o cônjuge de boa-fé, produzidos até a data da sentença que lhe ponha termo. A eficácia da decisão
ma nifesta-se ex nunc, sem retroatividade, e não ex tunc, não afetando os direitos até então adquiridos. Essa situação faz com que o casamento putativo assemelhe-se
à dissolução do matrimônio pelo divórcio. Os efeitos do casamento cessam para o futuro, sendo considerados produzidos todos os que se tenham verificado até a data
da sentença que lhe ponha fim.
Quanto aos cônjuges, os efeitos pessoais são os de qualquer casamento válido. Findam, entretanto, na data do trânsito em julgado. Cessam, assim, os deveres matrimoniais
im postos no art. 231 do Código Civil, mas não, porém, aqueles efeitos que geram situações ou estados que tenham por pressuposto a inalterabilidade, como a maioridade,
que fica antecipada pela emancipação do cônjuge inocente de modo irreversível. Produzem-se todos os efeitos do regime de bens, operando-se a dissolução da eventual
comunhão pelas mesmas regras previstas para a separação judicial. Se somente um dos cônjuges estava de boa-fé, adquirirá meação nos bens levados ao casamento pelo
outro, se convencionada a comunhão, mantendo-se para o futuro tal efeito já produzido por ocasião da celebração. Dispõe o art. 232 do Código Civil que, "quando o
casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges, este incorrerá: 1 - na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; 11 - na obrigação de cumprir
as promessas, que lhe fez, no contrato antenupcial". Ao ca
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samento inexistente não se aplicam as regras sobre o casamento putativo, restritas ao nulo e ao anulável.
No tocante aos alimentos, há divergências a respeito da existência ou não de efeitos para o futuro. Os pagos antes do trânsito em julgado da sentença são irrepetíveis.
Para uma corrente, não são mais devidos os alimentos para o ,futuro, porque as partes não são mais cônjuges. Entretanto, tem prevalecido o entendimento de que o
cônjuge culpado não pode furtar-se ao seu pagamento, se o inocente deles necessitar. A putatividade "consiste em assegurar ao cônjuge de boa-fé os efeitos do casamento
válido, e entre estes se encontra o direito a alimentos, sem limitação do tempo" (STF, por maioria, RTJ, 89:495). Se um dos cônjuges fàlecer antes da anulação, o
sobrevivente inocente figurará no rol dos herdeiros (CC, art. 1.603, 111), se inexistirem descendentes ou ascendentes, além de receber a sua meação, se o regime
de bens adotado o permitir.
Em relação aos filhos, o art. 14, parágrafo único, da Lei do Divórcio veio corrigir a falha existente no parágrafo único do art. 221 do Código Civil. Prescreve,
com efeito, o dispositi vo da Lei n. 6.515/77 que, mesmo nenhum dos cônjuges estando de boa-fé ao contrair o matrimônio, seus efeitos civis aproveitarão aos filhos
comuns (serão considerados legítimos). Como a Constituição Federal não permite mais qualquer distinção, quanto aos direitos e até mesmo quanto à designação, entre
os filhos, havidos ou não do casamento, a questão em epígrafe perdeu a importância que tinha anteriormente.
16. CASAMENTO NUNCUPATIVO E EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE
O Código Civil abre duas exceções quanto às formali
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dades para a validade do casamento. A primeira, em caso de moléstia grave de um dos nubentes (art. 198); a segunda, na hipótese de estar um deles em iminente risco
de vida (arts. 199 e 200). Na primeira situação, pressupõe-se que tenha sido expedida a certidão de habilitação ao casamento, mas a gravidade do estado de saúde
de um dos nubentes impede-o de locomover-se e de adiar a cerimônia. Neste caso, o juiz irá celebrá-lo em sua casa ou onde estiver (no hospital, p. ex.), em companhia
do oficial, mesmo à noite. Durante o dia, bastam duas testemunhas; à noite, o número exigido aumenta para quatro. Só em havendo urgência e que o casamento será realizado
à noite.
A segunda hipótese é a de casamento em iminente risco de vida, quando se permite a dispensa do processo de habilitação e até a presença do celebrante. Trata-se do
casamento in extremis vitae momentis, nuncupativo (de viva voz) ou in articulo mortis. Em razão da extrema urgência, quando não seja possível obter a presença do
juiz ou de seus suplentes, e ainda do oficial, os contraentes poderão celebrar o casamento na presença de seis testemunhas. Embora o art. 199, parágrafo único, do
Código Civil afirme que as testemunhas não podem ter parentesco em linha reta, ou na colateral em segundo grau, com os nubentes, o art. 76 da Lei dos Registros Públicos,
que lhe é posterior e regulou inteiramente o casamento celebrado em iminente risco de vida, não contém essa restrição.
Bastará que os contraentes manifestem o propósito de casar e, de viva voz, recebam um ao outro por marido e mulher, na presença das seis testemunhas. Estas devem
comparecer, dentro de cinco dias, perante a autoridade judiciária mais próxima a fim de que sejam reduzidas a termo as suas declarações, pelo processo das justificações
avulsas. Se não comparecerem espontaneamente, poderá qualquer interessado requerer a sua notificação. Deverão declarar: " 1-que foram convocadas
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mas em seu juízo; 111 - que em sua presença declararam os contraentes livre e espontaneamente receber-se por marido e mulher" (CC, art. 200). O juiz, se não for
o competente, encaminhará as declarações, depois de autuadas, à autoridade judiciária que o for. Esta determinará providências para verificar a inexistência de impedimentos,
antes de proferir a sentença, da qual caberá apelação em ambos os efeitos. Transitada em julgado, o juiz mandará registrá-la no Livro de Casamentos, retroagindo
os efeitos, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração, e, quanto aos filhos comuns, à data do nascimento (LRP, art. 76, e CC, art. 200).
Serão dispensadas tais formalidades se o enfermo convalescer e puder ratificar o casamento em presença da autoridade competente e do oficial do registro. Não se
trata de novo casamento, mas de confirmação do já realizado. Essa ratificação faz-se por termo no Livro de Casamentos, devendo vir assinada também pelo outro cônjuge
e por duas testemunhas. Antes da lavratura do termo, exigem-se os documentos do art. 180 do Código Civil e a certidão do art. 181, § 1 °, comprobatória da inexistência
de impedimentos. Se, porém, o restabelecimento ocorrer após já efetuado o registro, não se faz necessária a ratificação.
17. CASAMENTO RELIGIOSO COM EFEITOS CIVIS
Pode ser de duas espécies: a) com prévia habilitação; b) com habilitação posterior (arts. 71 a 75 da LRP). Em ambas, portanto, exige-se o processo de habilitação.
Somente
a celebração é feita pela autoridade religiosa, da religião professada pelos nubentes. A Constituição Federal assegura a todos o direito de credo. Na primeira hipótese,
processada a habi
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habilitação, será ele apresentado ao ministro religioso, que o arquivará. Celebrado o casamento, qualquer interessado deverá providenciar a inscrição no registro
civil, no prazo de trinta dias. Tal prazo, contado da celebração, é decadencial, e, se esgotado, ficarão sem efeito os atos já praticados. Os nubentes terão de se
habilitar novamente e cumprir todas as formalidades legais, se desejarem realmente casar. O falecimento de um dos nubentes, desde que o pedido seja encaminhado dentro
do referido prazo, não constituirá obstáculo ao registro, posto que realizado validamente.
No segundo caso, celebrado o casamento religioso, os nubentes requererão o registro, instruindo o pedido com certidão do ato religioso e com os documentos exigidos
pelo art. 180 do Código Civil. Processada a habilitação e certificada a inexistência de impedimento, o oficial fará o registro do casamento religioso, lavrando o
assento. O registro produzirá efeitos jurídicos a contar da celebração do casamento (LRP, art. 75).
18. CASAMENTO INEFICAZ ("LATO SENSU")
Casamento ineficaz, como já foi dito, é o que não produz os seus efeitos. Em sentido amplo, a expressão "ineficácia", como gênero, abrange as seguintes espécies:
casamento inexistente, nulo e anulável.
18.1. CASAMENTO INEXISTENTE
Para que o casamento exista, é necessária a presença dos elementos chamados de essenciais: diferença de sexo, con
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sentimento e celebração na forma da lei. Para que seja válido, outros requisitos são exigidos. O casamento pode existir, mas não ser válido.
A teoria do ato inexistente é, hoje, admitida em nosso direito, malgrado o Código Civil a ele não se refira, por tratar-se de mero fato, insuscetível de produzir
efeitos jurí dicos. Há apenas a aparência de um casamento, sendo implícita a necessidade da presença dos referidos elementos essenciais. A teoria foi concebida no
século XIX para contornar, em matéria de casamento, o princípio de que não há nulidade sem texto legal (pas de nullité sans texte), pois as hipóteses de identidade
de sexo, falta de consentimento e ausência de celebração não costumam constar dos diplomas legais. Em razão de o ato inexistente constituir um nada no mundo jurídico,
não reclama ação própria para combatê-lo. No entanto, se, apesar da identidade de sexos, ignorada do celebrante, houver celebração e lavratura do assento, farse-á
necessária a propositura de ação para cancelamento do registro. Será imprescindível também a propositura de ação se for exigida produção de provas do fato alegado,
como na hipótese de ausência de consentimento. Admite-se o reconhecimento da inexistência a qualquer tempo, não estando sujeito a prescrição ou decadência.
Se o casamento, como fato, inexiste, não pode ser declarado putativo. Não se deve confundir a falta de consentimento (procuração sem poderes especiais, ausência
de res posta à indagação do juiz, p. ex.) com o consentimento viciado, como acontece quando há coação. Neste caso, o casamento existe, mas não é válido (anulável).
Também não há que se confundir falta de celebração com celebração feita por autoridade incompetente ratione loci, que o torna também existente, mas inválido (nulo,
nos termos do art. 208 do CC). Será
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inexistente quando o celebrante não for juiz de casamentos, ou seja, quando a incompetência for absoluta, em razão da matéria.
18.2. CASAMENTO INVÁLIDO
Pode ser nulo ou anulável, dependendo do grau de imperfeição (inobservância dos requisitos de validade exigidos na lei). A teoria das nulidades apresenta algumas
exceções em matéria de casamento. Assim; embora a nulidade em geral não possa ser sanada, nem se sujeite a prescrição ou a qualquer prazo decadencial, o art. 208
do Código Civil proclama que a decorrente da incompetência ratione loci do celebrante será sanada, se não for alegada dentro do prazo decadencial de dois anos, a
contar da celebração. Malgrado os atos nulos em geral não produzam efeitos, há uma espécie de casamento, o putativo, que produz todos os efeitos de um casamento
válido para o cônjuge de boa-fé. E, também, embora o juiz deva pronunciar de ofício a nulidade dos atos jurídicos em geral (art. 146, parágrafo único), a nulidade
do casamento somente poderá ser proclamada em ação ordinária, na qual será nomeado curador que o defenda (art. 222), não podendo, pois, ser proclamada de ofício.
Desse modo, enquanto não declarado nulo por decisão judicial transitada em julgado, o casamento existe e produz efeitos, incidindo todas as regras sobre efeitos
do casamento (deveres dos cônjuges, regimes de bens).
Quando o casamento é nulo, a ação adequada é a declaratória de nulidade. Os efeitos da sentença são ex tunc, retroagindo à data da celebração. A anulabilidade reclama
a propositura de ação anulatória, em que a sentença produz efeitos somente a partir de sua prolação, não retroagindo (ex
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nunc). A irretroatividade dos efeitos da sentença anulatória é sustentada por Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Carlos Alberto Bittar, dentre outros. Pontes de
Miranda, entretanto, afirma que a anulação do casamento "produz efeitos iguais à decretação da nulidade, salvo onde a lei civil abriu explícita exceção" (Tratado
de direito privado, v. 8, § 823, n. 1, p. 7). Assim, ficam como não ocorridos os efeitos que de um casamento válido decorreriam. Tal como o nulo, não há o efeito
de antecipação da maioridade pela emancipação, salvo caso f de putatividade. Nesse mesmo sentido, manifestam-se Cló
vis Beviláqua, Antunes Varela, José Lamartine Corrêa de Oliveira, dentre outros.
Ambas são ações de estado e versam sobre direitos indisponíveis. Em conseqüência: a) é obrigatória a intervenção do Ministério Público, como fiscal da lei (CPC,
arts. 82 a 84); b) não se operam os efeitos da revelia (CPC, art. 320, 11), não se presumindo verdadeiros os fatos não contestados; c) é obrigatória a participação
do curador do vínculo (CC, art. 222), que é um advogado nomeado pelo juiz, com a função de defender o vínculo matrimonial (embora entendam alguns, hodiernamente,
que o referido curador não deva violar a sua consciência, para opinar contra a anulação do matrimônio, quando a sua convicção for em sentido oposto, tem predominado
na jurisprudência a exegese tradicional e literal, segundo a qual a falta do curador, ou a de defesa do vínculo, acarreta a nulidade do processo, salvo na hipótese
de comprovada bigamia, pois nesse caso estaria propugnando contra a ordem moral e o interesse social: RT, 642:112); d) não existe o ônus da impugnação especificada
(CPC, art. 302), não se presumindo verdadeiros os fatos não impugnados especificamente; e) a sentença, seja a declaratória de nulidade ou a anulatória, está sujeita
ao duplo grau de jurisdição (reexame necessário ou recurso ex officio), conforme exige o art. 475, 1, do Código de Processo Civil.
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O prazo para a propositura dessas ações é decadencial. A pré-dissolução do casamento por morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio não exclui a possibilidade de
existir le gítimo interesse que justifique a propositura da ação declaratória de nulidade. Tem-se interpretado a restrição inserida na parte final do parágrafo único,
II, do art. 208 do Código Civil como imposta somente ao Ministério Público, que não pode propor a ação, se um dos cônjuges já faleceu, por inexistir interesse da
sociedade na dissolução do vínculo. O cônjuge sobrevivente, entretanto, pode ter legítimo interesse na propositura da ação de nulidade, por desejar excluir, por
exemplo, os efeitos do regime de bens, o direito ao nome, o dever de pagamento de pensão etc.
18.2.1. CASAMENTO NULO
Em dois dispositivos o Código Civil considera nulo o casamento: no art. 207, que se refere à infringência de impedimento absolutamente dirimente (art. 183, 1 a VIII),
e no art. 208, por incompetência do celebrante. Neste último caso, a lei não distingue se se trata de incompetência em razão do lugar ou da matéria. Predomina na
doutrina, entretanto, a opinião de Pontes de Miranda de que somente acarreta a nulidade a incompetência ratione loci ou ratione personarum (quando o celebrante preside
a cerimônia nupcial fora do território de sua circunscrição ou o casamento é celebrado perante juiz que não seja o do local da residência dos noivos). Se, porém,
o presidente não é autoridade competente ratione materiae (não é juiz de casamentos, mas juiz de direito, promotor de justiça, delegado de polícia), o casamento
não é nulo, mas inexistente. O prazo de dois anos, para ser sanada a nulidade, previsto no art. 208, só se aplica aos casos de nulidade, uma vez que não é possível
sanar a inexistência.
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A declaração de nulidade proclama, retroativamente, jamais ter existido casamento válido. Por isso diz-se que, em princípio, a nulidade produz efeitos ex tunc. Desde
a ceie bração o casamento não produzirá efeitos. Assim, os bens que se haviam comunicado pelo casamento retornam ao antigo dono e não se cumpre o pacto antenupcial.
O casamento nulo, entretanto, aproveita aos filhos (Lei n. 6.515/73, art. 14, parágrafo único), e a paternidade é certa. Se reconhecida a boafé de um ou de ambos
os cônjuges, ele será putativo e produzirá efeitos de casamento válido ao cônjuge de boa-fé até a data da sentença. A mulher, no entanto, ficará impedida de se casar
novamente, até dez meses após a sentença, salvo se der à luz algum filho. Deve-se lembrar que, enquanto não declarado nulo por decisão judicial transitada em julgado,
o casamento existe e produz todos os efeitos, especialmente quanto aos deveres conjugais e ao regime de bens.
No tocante à legitimidade para a propositura da ação, o parágrafo único do art. 208 do Código Civil, que trata da nulidade por incompetência do celebrante, restringe-a
a "qual quer interessado" (inciso I) e ao "Ministério Público, salvo se já houver falecido algum dos cônjuges" (inciso II). Qualquer pessoa maior pode opor os impedimentos
cuja violação acarrete a nulidade do casamento, mas a ação declaratória de nulidade é permitida somente a quem tenha legítimo interesse, econômico ou moral, e ao
Ministério Público. Podem alegar interesse moral os próprios cônjuges, ascendentes, descendentes, irmãos, cunhados e o primeiro cônjuge do bígamo. Têm interesse
econômico os filhos do leito anterior, os colaterais sucessíveis, os credores dos cônjuges e os adquirentes de seus bens, bem como a concubina ou companheira. Entendem
os doutrinadores em geral que o disposto no parágrafo único do art. 208 aplica-se também aos casos de nulidade por infringência de impedimento absolutamente dirimente
(art. 207).
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18.2.2. CASAMENTO ANULÁVEL
Também em dois dispositivos o Código Civil expressamente declara anulável o casamento: no art. 209, quando celebrado com infringência de impedimento relativamente
di rimente (art. 183, IX a XII), e no art. 218, quando viciado por erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge.
O casamento anulável produz todos os efeitos enquanto não anulado por decisão judicial transitada em julgado. Até então tem validade resolúvel, que se tornará definitiva
se de correr o prazo decadencial sem que tenha sido ajuizada ação anulatória. Porém, a sentença que anula o casamento tem efeitos retroativos, considerando-se os
cônjuges como se jamais o tivessem contraído. Produz efeitos iguais à decretação da nulidade, desfazendo o matrimônio como se nunca houvesse existido, salvo caso
de putatividade. Há, entretanto, uma corrente que sustenta ser ex nunc os efeitos da sentença anulatória, como vimos no n. 18.2, retro. A legitimidade ativa para
a propositura da ação anulatória é reservada exclusivamente às partes diretamente interessadas no ato. Os prazos, todos decadenciais, em geral são breves.
18.2.2.1. Infração de impedimento relativamente dirimente
Na hipótese de casamento contraído por pessoa coacta, ou raptada (sendo esta equiparada àquela, malgrado a omissão da lei), a ação só pode ser promovida pelo próprio
coacto, pela raptada ou por seus representantes legais (CC, art. 210), no prazo de dois anos, a contar da celebração (Dec.-Lei n. 4.529/42, que revogou o inciso
1 do § 5-° do art. 178). No caso do incapaz de consentir, como o louco e o surdo-mudo sem a devida educação, a ação só pode ser promovida pelo próprio incapaz, por
seu representante legal ou por seus herdeiros, no prazo de seis meses (CC, art. 178, § 5°-,11). O prazo,
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para o incapaz, é contado da data em que cessar a incapacidade, mas, para o seu representante legal, a partir do dia do casamento. Se este não ajuizar a ação anulatória,
o incapaz poderá ratificá-lo expressamente quando adquirir a necessária capacidade, sendo que esta ratificação retrotrairá os seus efeitos à data da celebração (art.
211), podendo tal ratificação resultar implícita da fluência do prazo decadencial sem a propositura da ação. A ratificação pressupõe que não tenha havido anulação
promovida pelo representante legal, pois não se pode ratificar o que já foi anulado.
No caso de falta de autorização dos pais ou representantes legais, a ação só pode ser proposta pelas pessoas que tinham o direito de consentir, ou seja, pai, tutor,
curador, desde que não tenham assistido ao ato (CC, art. 212), no prazo de três meses, contado do dia em que tiverem ciência do casamento. Havendo defeito de idade,
no casamento da menor de dezesseis e do menor de dezoito anos, a ação pode ser proposta pelo próprio cônjuge menor, mesmo sem assistência ou representação, pelos
seus representantes legais, e pelos parentes em linha reta, consangüíneos ou afins, irmãos e cunhados (art. 213), no prazo de seis meses, contado da data da celebração,
para os representantes legais dos menores, e, para estes, da data em que atingirem a referida idade mínima (art. 178, § 5-°, 111). Se o representante legal do menor
consentiu no casamento, mesmo assim pode propor a ação de anulação por defeito de idade, porque podia ter ignorado a verdadeira idade do menor representado e também
porque a falta de idade nada tem que ver com a apreciação da conveniência do casamento. Podem, entretanto, casar-se os menores para evitar a imposição ou o cumprimento
de pena criminal, quando a mulher é vítima de crime contra os costumes, mediante suprimento judicial de idade (art. 214). Neste caso, o juiz poderá ordenar a separação
de corpos até que
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os cônjuges alcancem a idade legal (parágrafo único). Prescreve o art. 215 que não se anulará casamento por defeito de idade se sobrevier gravidez, não importando
se este é da mulher ou do homem. A maternidade superveniente exclui, assim, a anulação (não por outros defeitos, como a falta de consentimento paterno), ainda que
se manifeste depois de ajuizada a ação. Se esta foi ajuizada pelos parentes próximos ou pelo representante legal do menor (art. 213, 11 e 111), poderá este ratificar
o casamento ao perfazer a idade mínima, com efeito retroativo, desde que ainda não tenha transitado em julgado a sentença anulatória. Neste caso, a ação será extinta,
e a única conseqüência será a subsistência do regime da separação de bens (art. 216). Nessa hipótese, em que o fundamento da ação é somente o defeito de idade, os
nubentes ficam dispensados do consentimento de seus representantes, pressupondo-se que já o tenham dado quando da celebração, expressa ou tacitamente. Se, entretanto,
o casamento foi anulado por defeito de idade, nada impede venham a casar-se novamente os menores, ao atingirem a idade exigida pela lei.
18.2.2.2. Erro essencial sobre a pessoa do outro cônjuge
O art. 218 do Código Civil permite a anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa (error in persona) do outro cônjuge. O legislador, porém, não deixou
ao juiz a decisão sobre quais os fatos que podem ser considerados erro essencial capaz de ensejar a anulação. As hipóteses vêm especificadas no art. 219, cujo rol
é taxativo, como segue.
a) Erro sobre a identidade do outro cônjuge, sua honra e boa fàma (inciso 1) - A identidade pode ser de duas espécies: física e civil. No erro sobre a identidade
física ocor re o casamento com pessoa diversa, por substituição ignora
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da pelo outro cônjuge. É hipótese rara. Mais comum é o erro sobre a identidade civil do outro cônjuge, sua honra e boa fama. Identidade civil é o conjunto de atributos
ou qualidades com que a pessoa se apresenta no meio social. Algumas pessoas são tidas como trabalhadoras, honestas, probas; outras, porém, como inidôneas, desqualificadas
etc. Ao mencionar também a honra e a boa fama, cogitou o Código, especialmente, das qualidades morais do indivíduo. Honrada é a pessoa digna, que pauta a sua vida
pelos ditames da moral. Boa fama é o conceito e a estima social de que a pessoa goza, por proceder corretamente. Como exemplos de erro sobre a honra e a boa fama
do outro cônjuge podem ser citados o do homem que, sem o saber, desposa uma prostituta, bem como o da mulher que descobre, somente após o casamento, que o marido
se entrega a práticas homossexuais.
Dois são os requisitos para que a invocação do erro essencial possa ser admitida: a) que o defeito, ignorado por um dos cônjuges, preexista ao casamento; b) que
a descoberta da circunstância, após o matrimônio, torne insuportável a vida em comum para o cônjuge enganado. Malgrado tais requisitos constem somente do inciso
1 do art. 219, aplicam-se também aos fatos mencionados nos demais, pois, se o erro não acarreta maiores conseqüências na pessoa do outro cônjuge (não torna insuportável
a vida em comum), deixa de constituir causa de anulação. A apreciação far-se-á em cada caso, tendo em vista as condições subjetivas do cônjuge enganado e outras
circunstâncias que evidenciem a insuportabilidade da vida em comum após a descoberta do defeito.
b) Ignorância de crime inafiançável - Caracteriza-se o erro, neste caso, quando o crime seja inafiançável, tenha ocorrido antes do casamento, a sentença condenatória
tenha transitado em julgado, e o outro cônjuge ignore a existência
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do crime (CC, art. 219, II). A inafiançabilidade deve existir ao tempo da celebração, pouco importando que, posteriormente, o crime deixe de ser inafiançável. O
crime deve ter sido praticado antes do casamento, mas a sentença pode darse depois. Em nosso direito só o crime precisa ser anterior ao casamento, não necessitando
sê-lo, porém, o trânsito em julgado da condenação, nem a própria condenação, mas esta transitada em julgado atua como verdadeira condição da ação anulatória e deve
existir, portanto, por ocasião de seu ajuizamento. Só assim não paira nenhuma dúvida sobre a existência e autoria do crime atribuído ao cônjuge. Embora o fato típico
previsto no inciso II seja a prática de crime inafiançável, nada impede que, em determinados casos, a prática de delito afiançável (como, p. ex., ato obsceno), anterior
ao casamento e ignorada do outro cônjuge, configure erro quanto a honra e boa fama, enquadrado no inciso 1.
c) Defeito físico irremediável e moléstia grave - Defeito físico irremediável (inciso III) é o que impede a realização dos fins matrimoniais. Em geral, apresenta-se
como uma de formação dos órgãos genitais que obsta à prática do ato sexual. A impotência também o caracteriza, mas somente a coeundi ou instrumental. A esterilidade
ou a impotência generandi (do homem, para gerar filhos) e concipiendi (da mulher, para conceber) não constituem causas para a anulação. Moléstia grave, para caracterizar
o defeito, deve ser transmissível por contágio ou herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua descendência, e anterior ao casamento. O melhor
exemplo é a AIDS, mas são incluídas também as doenças mentais, como esquizofrenia, oligofrenia, paranóia, epilepsia etc. Não se exige que a moléstia, física ou mental,
seja incurável. Importa que seja grave e capaz de contagiar ou de transmitir-se aos descendentes.
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d) Defloramento da mulher ignorado pelo marido ("error virginitatis") - A hipótese, denominada por alguns adultério precoce, exigia a propositura da ação anulatória
no exí guo prazo decadencial de dez dias pelo cônjuge enganado. Não se exigia a prova do mau comportamento da mulher, bastando a do desvirginamento anterior, mesmo
que a mulher houvesse sido vítima de estupro, supondo-se que o marido não a desposaria, se a soubesse deflorada. O Código Civil brasileiro tem sido criticado por
incluir, no rol das causas de anulação do casamento por erro essencial, semelhante motivo, considerado retrógrado e injusto, não mantido no projeto de reforma (Projeto
de Lei n. 634/75), em tramitação no Congresso Nacional. Pode-se afirmar agora, em face da isonomia jurídica entre o homem e a mulher, proclamada na atual Constituição
Federal, incluindo a igualdade de tratamento quanto aos direitos e deveres, que não mais subsiste tal tratamento diferenciado à mulher, estando revogado tacitamente
o inciso IV do art. 219 do Código Civil (cf. RF, 327:204).
19. CASAMENTO IRREGULAR
O casamento contraído com infração dos impedimentos proibitivos ou meramente impedientes (CC, art. 183, XIII a XVI) não é nulo nem anulável, mas irregular, acarretando
sanções ao infrator, especificadas nos arts. 225 e 226. O viúvo ou a viúva, com filhos do cônjuge falecido, que se casar antes de fazer inventário e dar partilha
aos herdeiros (inciso XIII) perderá o usufruto dos bens dos filhos, passando a segunda núpcia pelo regime da separação de bens, e não podendo o cônjuge infrator
fazer doações ao outro. Nos demais casos, não ocorre apenas a perda do usufruto para o infrator, aplicando-se também as demais sanções. Os arts. 227 e 228
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estabelecem multas para o oficial do registro e o juiz de casamentos, por infrações a deveres de ofício, cabendo aos interessados e ao Ministério Público promover
a sua aplicação.
CAPÍTULO VI
EFEITOS JURÍDICOS DO CASAMENTO
20. DISPOSIÇÕES GERAIS
O primeiro e principal efeito'do casamento é a constituição da família legítima, que é o modelo adotado pelo Código Civil (art. 229). Ela é a base da sociedade,
conforme estatui o art. 226 da Constituição Federal, que reconhece também a união estável como entidade familiar. Só o casamento, porém, cria a família legítima.
O segundo efeito, mencionado também no art. 229, é a legitimação dos filhos comuns, nascidos ou concebidos antes do casamento. O instituto da legitimação, entretanto,
não mais existe em nosso direito, por ter a Constituição proibido qualquer menção à origem da filiação, no art. 227, § 6-°. Essa vedação foi reproduzida nos arts.
3-° e 5-° da Lei n. 8.560/92, que respectivamente proibiram legitimar o filho na ata do casamento e fazer qualquer referência à natureza da filiação no registro
de nascimento.
O terceiro efeito jurídico do casamento é a imediata vigência, na data da celebração, do regime de bens, que é irrevogável (CC, art. 230). Antes da celebração, podem
os nubentes modificar o pacto antenupcial, para alterar o regime de bens. Celebrado, porém, o casamento, ele torna-se imutável. Inclusive nos casos de reconciliação
de casais separados judicialmente, o restabelecimento da sociedade conjugal dá
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se no mesmo regime de bens em que havia sido estabelecida. Se o casal se divorciar, poderá casar-se novamente, adotando regime diverso do anterior. A Lei de Introdução
ao Código Civil, no entanto, estabeleceu uma exceção a favor do estrangeiro casado, a quem ficou facultado, com a anuência do outro cônjuge, no ato de se naturalizar
brasileiro, optar pelo regime da comunhão parcial, que é o regime legal entre nós, respeitados os direitos de terceiros (LICC, art. 7°-, § 5°-). Se já for casado
nesse regime, não poderá optar por outro. Já decidiu o Supremo Tribunal Federal que o princípio da imutabilidade não é ofendido por convenção antenupcial que estabeleça
que, em caso de superveniência de filhos, o casamento com separação converta-se em com comunhão. A jurisprudência tem admitido, também, mesmo no regime da separação
de bens, a comunicação dos adquiridos na constância do casamento pelo esforço comum dos cônjuges, atuando como verdadeiros integrantes de uma sociedade de fato.
O quarto efeito jurídico do casamento é a imposição de deveres aos cônjuges, que passam a viger a partir da celebração.
21. DEVERES DE AMBOS OS CÔNJUGES (RECÍPROCOS)
O art. 231 do Código Civil impõe deveres recíprocos aos cônjuges, a saber: a) fidelidade recíproca; b) vida em comum no domicílio conjugal (coabitação); c) mútua
assistência; d) sustento, guarda e educação dos filhos. Embora o casamento estabeleça vários deveres recíprocos aos cônjuges, a lei ateve-se aos principais, considerados
necessários para a estabilidade conjugal. A infração a cada um desses deveres constitui causa para a separação judicial (Lei n. 6.515/77, art. 5°-),
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como o adultério, o abandono do lar conjugal, o abandono material etc.
21.1. FIDELIDADE RECÍPROCA
É uma decorrência do caráter monogâmico do matrimônio. A infração a esse dever, imposto a ambos os cônjuges, configura o adultério, causa para a separação judicial
litigio sa. Basta a prova de uma só transgressão ao dever de fidelidade, não se exigindo que o culpado mantenha concubina. É dever de conteúdo negativo, pois exige
uma abstenção de conduta, enquanto os demais reclamam comportamentos positivos. Os atos meramente preparatórios da relação sexual, o namoro e os encontros em locais
comprometedores não constituem adultério, mas podem caracterizar a injúria grave (quase adultério), que também é causa de separação. Esse dever perdura enquanto
subsistir a sociedade conjugal e mesmo quando os cônjuges estiverem apenas separados de fato. Extinguese, porém, quando aquela se dissolver pela morte, nulidade
ou anulação do casamento, separação judicial ou divórcio.
21.2. VIDA EM COMUM NO DOMICÍLIO CONJUGAL
É o dever de coabitação, que obriga os cônjuges a viver sob o mesmo teto e a ter uma comunhão de vidas. Essa obrigação não deve ser encarada como absoluta, pois
uma impossibilidade física ou mesmo moral pode justificar o seu não-cumprimento. Assim, um dos cônjuges pode ter necessidade de ausentar-se do lar por longos períodos
em razão de sua profissão, ou mesmo de doença, sem que isso signifique quebra do dever de vida em comum. O que caracteriza
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gressar à residência comum. Essa intenção pode ficar caracterizada desde logo, não se exigindo mais que a ausência se prolongue além de dois anos, como dispunha
o revogado art. 317, IV do Código Civil.
O cumprimento desse dever pode variar, conforme as circunstâncias. Assim, admite-se até a residência em locais separados, como é comum hodiernamente. Nele se inclui
a obri gação de manter relações sexuais, sendo exigível o pagamento do debitam conjugale. Já se reconheceu que a recusa reiterada da mulher em manter relações sexuais
com o marido caracteriza injúria grave, sendo causa de separação litigiosa. A vida em comum desenvolve-se no local do domicílio conjugal. A fixação deste competia
ao marido. Hoje, no entanto, diante da isonomia de direitos estabelecida na Constituição, a opção do local deve ser feita pelo casal. Caberá ao juiz solucionar eventual
desacordo no tocante a essa escolha. Ao nível moral, pode um dos cônjuges recusar-se a coabitar sob o mesmo teto, se por culpa do outro a vida em comum tornar-se
intolerável, sem com isso infringir o dever de vida em comum.
21.3. MÚTUA ASSISTÊNCIA
Tal dever obriga os cônjuges a se auxiliarem reciprocamente, em todos os níveis. Assim, inclui a recíproca prestação de socorro material, como também a assistência
moral e espiritual. Envolve o desvelo, próprio do companheirismo, e o auxílio mútuo em qualquer circunstância, especialmente nas situações difíceis. Não só o abandono
material como também a falta de apoio moral configuram causa de separação litigiosa. No primeiro caso, constitui fundamento legal para a ação de alimentos. O dever
de mútua assistência subsiste
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até mesmo depois da separação judicial (Lei n. 6.515/77, art. 3°-), extinguindo-se, porém, quando a dissolução da sociedade conjugal dá-se pelo divórcio.
21.4. SUSTENTO, GUARDA E EDUCAÇÃO DOS FILHOS
O sustento e a educação dos filhos constituem deveres de ambos os cônjuges. A guarda é, ao mesmo tempo, dever e direito dos pais. A infração ao dever em epígrafe
sujeita o infrator à perda do pátrio poder e 'constitui fundamento para a ação de alimentos. Em tese, configura também causa para a separação judicial (Lei n. 6.515/77-,
art. 5°-). Subsiste a obrigação de sustentar os filhos menores e de dar-lhes orientação moral e educacional mesmo após a dissolução da sociedade conjugal, mas extingue-se
com a maioridade. A jurisprudência, no entanto, tem estendido essa obrigação até a obtenção do diploma universitário, no caso de filhos estudantes que não dispõem
de meios para pagar as mensalidades.
22. DIREITOS E DEVERES DE CADA CÔNJUGE
O Código Civil tratava dos direitos e deveres do marido e da mulher em capítulos distintos, porque havia algumas diferenças. Agora, em virtude da isonomia estabelecida
pelo art. 226, § 5-°, da Constituição devem ser estudados conjuntamente, pois são idênticos. O art. 233 estabelecia que o marido era o chefe da sociedade conjugal,
competindo-lhe a administração dos bens comuns e particulares da mulher, o direito de fixar o domicílio da família e o dever de prover à manutenção da família. Todos
esses direitos são agora exercidos pelo casal (sistema da co-gestão), devendo as divergên
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cias ser solucionadas pelo juiz. O dever de prover à manutenção da família deixou de ser apenas um encargo do marido, incumbindo também à mulher, de acordo com as
possibilidades de cada um (inciso IV). O art. 234, que dispensava o marido de sustentar a mulher quando ela abandonasse, sem justo motivo, a habitação conjugal e
se recusasse a voltar (quando, p. ex., passasse a morar com outro homem), aplica-se agora a ambos os cônjuges.
O art. 235 do Código Civil especifica os atos que o marido não pode praticar, sem a outorga uxória, da mesma forma que, mais adiante, o art. 242 elenca os que a
mulher não pode realizar sem a autorização marital. Praticamente a única diferença estava no inciso IV do art. 242, que impedia a mulher de, sem a anuência do marido,
contrair obrigações que pudessem importar em alheação de bens do casal (empréstimos bancários, p. ex.), inexistindo tal restrição ao marido, no art. 235. Se este
pode realizar tais atos sem a outorga uxória, a mulher agora também poderá praticá-los sem a autorização marital. O aludido artigo passou, portanto, a aplicar-se
indistintamente ao marido e à mulher. A anuência deve ser expressa e constar de instrumento público, sempre que se referir a bens imóveis de valor superior ao legal
(art. 132).
Dispõe o art. 235 do Código Civil, em seus quatro incisos, quais os atos que o marido não pode praticar sem o consentimento da mulher, qualquer que seja o regime
de bens. Passaremos a analisá-los.
a) Alienar, hipotecar ou gravar de ônus real os bens imóveis ou os direitos reais sobre imóveis alheios - Trata-se, na verdade, de mera falta de legitimação e não
de incapaci dade, pois, colhida a anuência do outro, o cônjuge fica legitimado, e os atos por ele praticados revestem-se de legalidade. A restrição impõe-se, qualquer
que seja o regime de bens, ou seja, mesmo que o adotado seja o da separação. Justificase a exigência pelo fato de os imóveis serem considerados
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bens de raiz, que dão segurança à família e garantem o futuro dos filhos. Justo que o outro cônjuge seja ouvido a respeito da conveniência ou não da alienação. O
verbo "alienar" tem sentido amplo, abrangendo toda forma de transferência de bens de um patrimônio para outro, como a venda, a doação, a permuta, a dação em pagamento
etc. A vênia conjugal é necessária também no compromisso de compra e venda irretratável e irrevogável, pois é hábil para transferir o domínio por meio da adjudicação
compulsória. Inclui-se na exigência de anuência do outro cônjuge a constituição de hipoteca ou de outros ônus reais sobre imóveis.
b) Pleitear, como autor ou réu, acerca desses bens e direitos - É uma conseqüência da exigência expressa no inciso anterior. A sentença final poderá acarretar a
perda da pro priedade imóvel, correspondendo a uma forma de alienação. Natural que o outro cônjuge participe da ação e venha ajuízo para fazer valer e defender os
seus direitos. Daí a razão de o art. 10 do Código de Processo Civil exigir a participação do outro cônjuge nas ações que "versem sobre direitos reais imobiliários"
(não nas ações pessoais relativas a imóveis, como a ação de despejo).
c) Prestar fiança - Procura-se evitar, com essa limitação, o comprometimento dos bens do casal, em razão de graciosa garantia concedida a débito de terceiro. Se
a fiança não for anulada pelo cônjuge prejudicado (o que a deu não tem legitimidade para pedir a anulação), poderá este opor embargos de terceiro, para excluir a
sua meação de eventual penhora que venha a recair sobre os bens do casal, com base no art. 263, X, do Código Civil, que exclui da comunhão a fiança prestada por
um dos cônjuges sem a autorização do outro.
Para a prestação de aval, instituto do direito cambiário (não há aval fora do título de crédito), não se exige a autorização do outro cônjuge. A Lei n. 4.121/62
(Estatuto da Mu lher Casada) dispõe, em seu art. 3-, que, pelos títulos de dí
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vida de qualquer natureza, firmados por um só dos cônjuges, ainda que casados no regime da comunhão universal, responderão os bens particulares do signatário e os
comuns até o limite de sua meação. Entende a jurisprudência, no entanto, que o cônjuge que não assinou o título terá de provar, para livrar da penhora a sua meação
por meio de embargos de terceiro, que a dívida não resultou em benefício da família, pois o contrário se presume. Como o aval não resulta em benefício da família
do avalista, sendo prestado de favor, geralmente o outro cônjuge obtém sucesso nos embargos de terceiro, salvo se o aval foi prestado à sociedade da qual o avalista
faz parte e da qual retira o sustento da família.
d) Fazer doação, não sendo remuneratória ou de pequeno valor, com bens ou rendimentos comuns - Tal proibição aplica-se aos bens móveis, porque dos imóveis já trata
o inciso
I. Duas exceções são previstas expressamente: a) não são proibidas as doações remuneratórias, qualquer que seja o seu valor, porque representam o pagamento de serviço
prestado pelo donatário (médico, dentista, advogado etc), e cuja cobrança não mais podia ser feita (em razão da prescrição da ação, p. ex.). A obrigação de pagar,
embora nesse caso seja apenas moral, existe, e o pagamento pode ser feito sem a anuência do outro cônjuge; b) não são também proibidas as doações de pequeno valor.
O valor da liberalidade é aferido em cada caso, levando-se em consideração o patrimônio do doador. Em geral, considera-se de pequeno valor a doação que não ultrapassa
10% dele.
O art. 236 do Código Civil complementa o inciso IV supra, permitindo os dotes ou doações nupciais de bens móveis, qualquer que seja o seu valor, às filhas por ocasião
de se casarem, e aos filhos, também na hipótese de se casarem ou de se estabelecerem com economia própria. Embora o dispositivo só permita a doação, por passarem
a ter o seu próprio negócio, aos filhos (as doações às filhas só podem ser
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feitas por ocasião de se casarem), essa distinção não mais pode ser feita, em face da isonomia consagrada na atual Constituição. Imputa-se a doação feita ao filho
ou à filha, sem o assentimento do outro cônjuge, na meação do doador.
Não mais prevalecem as normas inseridas no capítulo do Código Civil que tratava dos direitos e deveres da mulher, colocando-a em situação de inferioridade perante
o marido. Hoje, a igualdade jurídica dos cônjuges constitui princípio constitucional. Assim, os direitos e deveres da mulher são idênticos aos do homem. Por outro
lado, não persistem os privilégios que só a ela eram atribuídos, como os bens reservados, adquiridos no exercício de profissão distinta do marido e que a este não
se comunicavam, ainda que o regime do casamento fosse o da comunhão de bens. O art. 246 do Código Civil, que consagrava esse privilégio, encontra-se tacitamente
revogado pela Constituição Federal (TJSP, l0á Câm., Ap. 46.348-4-Jundiaí, j. 19-8-1997). As mulheres que haviam formado esse patrimônio reservado antes da Carta
Magna naturalmente o conservam, como direito adquirido. Quanto ao nome, dizia o parágrafo único do art. 240 que a mulher podia acrescer aos seus os apelidos de família
do marido. Este também pode, agora, se o desejar, usar os apelidos familiares da mulher. O verbo "acrescer" não impede que o cônjuge simplesmente substitua o seu
apelido familiar pelo do outro cônjuge (RT, 577:119 e 593:122).
23. SUPRIMENTO JUDICIAL DO CONSENTIMENTO
Cabe ao juiz suprir tanto a outorga da mulher como a autorização marital, quando as deneguem sem justo motivo ou lhes seja impossível dá-]as (CC, art. 237). Fica,
portanto, ao prudente arbítrio do juiz examinar as situações que caracterizam ou não o justo motivo para a denegação. Os ca
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sos de impossibilidade para dar o consentimento geralmente decorrem de incapacidade ou desaparecimento do outro cônjuge. O suprimento judicial autoriza o ato, mas
não obriga os bens próprios daquele (art. 238).
24. EFEITOS DA FALTA DE CONSENTIMENTO
O ato praticado com autorização do outro cônjuge é válido e obriga todos os bens do casal, se o regime for o da comunhão universal de bens. Sem a autorização, no
entanto, o ato reveste se de nulidade relativa, podendo ser anulado somente pelo outro cônjuge (ou seus herdeiros, se já falecido este). O ato é apenas anulável,
e não nulo (CC, arts. 239 e 252), pois pode ser ratificado (parágrafo único do art. 252), e a invalidade não pode ser decretada de ofício (STJ, REsp 10.045-0-RS,
4á T., DJ, 25 maio 1998). Os prazos prescricionais são reduzidos, contados sempre da data em que se dissolver a sociedade conjugal: dois anos, para o marido ou seus
herdeiros (arts. 178, § 72, VII, e 252), e quatro, para a mulher ou seus herdeiros (art. 178, § 92,1). Não se justifica, hoje, essa diversidade de prazos, devendo
ser de quatro anos tanto para o homem como para a mulher.
CAPÍTULO VII
REGIME DE BENS NO MATRIMONIO
25. PRINCÍPIOS BÁSICOS
O presente capítulo disciplina as relações econômicas entre os cônjuges durante o matrimônio, que se submetem a
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três princípios básicos: a) irrevogabilidade; b) variedade de regimes; c) livre estipulação.
a) Irrevogabilidade - V. n. 20, retro, terceiro efeito jurídico do casamento, em que tal princípio foi comentado. Acrescenta-se que se justifica a imutabilidade
por duas ra zões: o interesse dos cônjuges e o de terceiros. Evita, com efeito, que um dos cônjuges abuse de sua ascendência para obter alterações em seu benefício.
O interesse de terceiros também fica resguardado contra mudanças no regime de bens, que lhes poderiam ser prejudiciais.
b) Variedade de regimes - A lei coloca à disposição dos nubentes não apenas um modelo de regime de bens, mas quatro. Como o regime dotal não vingou, entendendo alguns
que se tornou ineficaz em face da isonomia conjugal, ficaram reduzidos a três: comunhão universal, comunhão parcial e separação convencional ou legal.
c) Livre estipulação - Estatui o art. 256 do Código Civil que é lícito aos nubentes, antes de celebrado o casamento, "estipular, quanto aos seus bens, o que lhes
aprouver". Podem, assim, adotar um dos regimes-modelos mencionados, como combina-los entre si, criando um regime misto, bem como eleger um novo e distinto. Esse
princípio, entretanto, admite uma exceção: a lei fixa, imperativamente, o regime de bens a pessoas que se encontrem nas situações previstas no art. 258, parágrafo
único. A livre estipulação deferida aos cônjuges também não é absoluta. Ter-se-á por não escrita a cláusula que "prejudique os direitos conjugais, ou os paternos",
bem como a que "contravenha disposição absoluta da lei" (art. 257). Não valem, destarte, as cláusulas que dispensem os cônjuges dos deveres conjugais ou que prive
um deles do pátrio poder, por exemplo. Tais disposições não anulam o pacto: são apenas consideradas não escritas.
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A escolha é feita no pacto antenupcial. Se este não foi feito, ou for nulo, vigorará, quanto aos bens entre os cônjuges, o regime da comunhão parcial (CC, art. 258,
caput), por isso chamado também de regime legal ou supletivo (porque a lei supre o silêncio das partes). Pacto antenupcial é um contrato solene e condicional, por
meio do qual os nubentes dispõem sobre o regime de bens que vigorará entre ambos, após o casamento. Solene, porque será nulo se não for feito por escritura pública.
E condicional, porque só terá eficácia se o casamento se realizar (arts. 256, parágrafo único, e 134, 1). A capacidade é a mesma exigida para o casamento. Os menores
necessitam do consentimento dos pais para casar e da assistência deles para a celebração da convenção antenupcial. O consentimento para o casamento não dispensa
a intervenção do representante legal para a celebração do pacto antenupcial. Este, para valer contra terceiros, deve ser registrado em livro especial, no registro
de imóveis do domicílio dos cônjuges (art. 261). Sem o registro, o regime escolhido só vale entre os nubentes (regime interno). Perante terceiros, é como se não
existisse o pacto, vigorando então o regime da comunhão parcial (regime externo).
26. REGIME DA SEPARAÇÃO LEGAL (OBRIGATÓRIO)
As hipóteses em que é obrigatório o regime da separação de bens no casamento estão especificadas no parágrafo único do art. 258 do Código Civil. Por tratar-se de
regime imposto por lei, não há necessidade de pacto antenupcial. Em alguns casos, tal imposição é feita por ter havido contravenção a dispositivo legal que regula
os impedimentos matrimoniais. Em outros, mostra-se evidente o intuito de proteger certas
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pessoas que, pela posição em que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros interessados em seu patrimônio, como as menores de dezesseis, as maiores de cinqüenta
e os homens com mais de sessenta anos. As hipóteses são as a seguir elencadas.
a) Infração do estatuído no art. 183, XI a XVI, do Código Civil - O inciso XI trata do casamento do incapaz, celebrado sem autorização do representante legal. O
casamen to é anulável, mas, se não for ajuizada a ação anulatória no prazo legal, vigorará o regime da separação de bens, ainda que tenham feito pacto, escolhendo
outro. Em se tratando de menor sob o pátrio poder, a livre escolha do regime somente será possível se houver concordância dos pais. O inciso XII refere-se aos menores
que não alcançaram a idade núbil (16 para as mulheres e 18 para os homens). Se o casamento não for anulado, vigorará também o regime da separação. Essa espécie de
casamento só será válida se for suprida judicialmente a idade dos menores. Neste caso, será celebrada também no regime da separação, por força do inciso IV do parágrafo
único do art. 258. Os incisos XIII a XVI tratam do casamento irregular, em que o regime da separação é imposto como pena.
b) Homem com mais de sessenta e mulher com mais de cinqüenta anos - A restrição é eminentemente de caráter protetivo. Objetiva obstar à realização de casamento exclu
sivamente por interesse econômico. A Lei do Divórcio prevê uma exceção, no art. 45. Decidiu-se recentemente, porém (TJSP, 22 Câm_ Ap. 7.512-4-SJRPreto, j. 18-8-1998,
v. u.), que já não vige tal restrição, por ser incompatível com as cláusulas constitucionais de tutela da dignidade da pessoa humana, da igualdade jurídica e da
intimidade, bem como com a garantia do justo processo da lei, tomado na acepção substantiva (CF, arts. 1°-, 111, e 5°-, 1, X e LIV).
c) Órfão e menor cujos pais decaíram do pátrio poder - Mesmo que se casem com o consentimento do tutor, vi
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gorará o regime da separação, como forma de impedir que este, para se livrar da tutela, autorize um casamento inconveniente para seu tutelado.
d) Os que dependem de autorização judicial para casar - O dispositivo tem evidente intuito protetivo e aplica-se aos menores que obtiveram o suprimento judicial
de idade ou do consentimento dos pais.
O art. 259 do Código Civil não se aplica ao regime da separação legal, porque neste não se celebra nenhum pacto. Dispõe o aludido dispositivo que, se o regime escolhido
não for o da comunhão, mesmo assim comunicar-se-ão os bens adquiridos na constância do casamento se o pacto não dispuser, expressamente, que o regime da separação
vigorará inclusive quanto a estes.
A jurisprudência, tendo constatado que o regime da separação legal, ao contrário do que imaginou o legislador, não amparava devidamente as pessoas que deviam ser
protegi das, passou a proclamar que, nesse regime, comunicam-se os bens adquiridos a título oneroso na constância do casamento (aqüestos). O Supremo Tribunal Federal
editou, então, a Súmula 377: "No regime de separação legal de bens comunicam-se os adquiridos na constância do casamento". No princípio essa súmula foi aplicada
com amplitude. Hoje, no entanto, é restrita aos bens adquiridos pelo esforço comum dos cônjuges, reconhecendo-se a existência de uma verdadeira sociedade de fato.
Assim vem decidindo o Superior Tribunal de Justiça (RSTJ, 39:413; RT, 691:194; RF, 320:84). Justifica-se a edição da referida súmula porque a própria concubina tem
direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum (Súmula 380 do STF). Tem-se reconhecido também à mulher casada no regime da separação convencional o direito
à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum na constância do casamento.
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27. REGIME DA COMUNHÃO UNIVERSAL
É o regime em que se comunicam todos os bens, atuais e futuros, dos cônjuges, ainda que adquiridos em nome de um só deles, bem como as dívidas posteriores ao casamento,
. salvo os expressamente excluídos pela lei ou pela vontade dos nubentes, expressa em convenção antenupcial (CC, art. 262). Por tratar-se de regime convencional,
deve ser estipulado em pacto antenupcial. Nesse regime, predominam os bens comuns (de propriedade e posse de ambos os cônjuges), podendo no entanto existir bens
próprios do marido e bens próprios ou reservados da mulher (estes, somente se adquiridos antes da atual CF).
27.1. BENS EXCLUÍDOS
Os bens incomunicáveis estão relacionados no art. 263 do Código Civil. Enumeramos a seguir os principais.
a) Pensões, meios-soldos, tenças e outras rendas semelhantes - Pensões e tenças são quantias pagas mensalmente a alguém para a sua subsistência. Meio-soldo é a metade
do soldo que o Estado paga aos militares reformados. Montepio é a pensão devida pelo instituto previdenciário aos herdeiros do devedor falecido. O que não se comunica
é somente o direito ao percebimento desses benefícios. As quantias mensalmente recebidas na constância do casamento, a esse título, porém, entram para o patrimônio
do casal e comunicamse logo que percebidas. Se o casal se separar judicialmente, o cônjuge com direito ao benefício continuará levantando-o mensalmente, sem perder
a metade para o outro, porque o direito, sendo incomunicável, não é partilhado.
b) Os bens doados ou legados com a cláusula de
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incomunicabilidade e os sub-rogados em seu lugar - Não só são excluídos os bens doados em vida, os deixados em testamento, com cláusula de incomunicabilidade, como
também os sub-rogados em seu lugar, ou seja, os que substituem os bens incomunicáveis. Assim, se o dono de um terreno recebido em doação com cláusula de incomunicabilidade
resolver vendê-lo para, com o produto da venda, adquirir um veículo, este se subrogará no lugar do terreno e será também incomunicável. A incomunicabilidade não
acarreta a inalienabilidade do bem, mas esta produz, de pleno direito, a incomunicabilidade e a impenhorabilidade. Isto porque quem se casa - e do casamento resulta
a comunicação da metade do bem de certa forma está alienando. E a penhora é realizada para a venda do bem em hasta pública. Dispõe a Súmula 49 do Supremo Tribunal
Federal: "A cláusula de inalienabilidade inclui a incomunicabilidade dos bens". Embora omissa a lei, não se comunicam também os bens doados com a cláusula de reversão
(CC, art. 1.174), ou seja, com a condição de, morto o donatário antes do doador, o bem doado voltar ao patrimônio deste, não se comunicando ao cônjuge do falecido.
c) Os bens gravados de fideicomisso e o direito do herdeiro fideicomissário, antes de realizada a condição suspensiva - Fideicomisso é espécie de substituição testamentária.
Os bens permanecem durante certo tempo, ou sob certa condição, fixados pelo testador, em poder do fiduciário, passando depois ao substituto (fideicomissário). Para
que possa cumprir a obrigação imposta pelo testador, os bens não se comunicam ao cônjuge do fiduciário. O fideicomissário, por sua vez, tem um direito eventual.
A aquisição do domínio depende da morte do fiduciário, do decurso do tempo fixado pelo testador ou do implemento da condição resolutiva por ele imposta. Se falecer
antes do fiduciário, caduca o fideicomisso, consolidando-se a propriedade em mãos do fiduciário.
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d) As obrigações provenientes de atos ilícitos Se o marido causa uma colisão de veículos e é condenado a ressarcir os danos dela decorrentes, na fase da execução
da sen tença condenatória poderá a mulher opor embargos de terceiro para livrar da penhora a sua meação, pois a obrigação proveniente de atos ilícitos é incomunicável
e não pode comprometer a meação do outro cônjuge.
e) As dívidas anteriores ao casamento, salvo se provierem de despesas com seus aprestos ou reverterem em proveito comum - Somente o devedor responde pelas dívidas
anteri ores ao casamento, com seus bens_ particulares ou com os que trouxe para a comunhão (art. 264). A lei, entretanto, abre duas exceções: 1) comunicam-se as
dívidas contraídas com os aprestos (preparativos do casamento), como enxoval, aquisição de móveis etc.; 2) e também as que reverterem em proveito comum, como as
decorrentes da aquisição de imóvel que servirá de residência do casal.
f) As doações antenupciais feitas por um dos cônjuges ao outro com a cláusula de incomunicabilidade.
g) As roupas de uso pessoal, as jóias esponsalícias dadas antes do casamento pelo esposo, os livros e instrumentos de profissão e os retratos da família - Trata-se
de bens que têm um caráter pessoal e, por isso, são incomunicáveis. Os livros e os instrumentos da profissão, entretanto, só não entram para a comunhão se indispensáveis
ao exercício da atividade própria do cônjuge e não integrem um fundo de comércio, ou o patrimônio de uma sociedade da qual participe o consorte.
h) Afiança prestada pelo cônjuge sem o consentimento de seu consorte - Neste caso, ela é anulável. Não anulada, responde por ela apenas o cônjuge que se obrigou,
comprometendo-se somente a sua meação.
i) Os bens de herança necessária a que se impuser a cláusula de incomunicabilidade (art. 1.723).
j) Os bens reservados - Só se pode falar hoje em bens reservados quanto aos adquiridos antes da atual Constituição,
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pois o art. 246 do Código Civil foi tacitamente revogado pelo art. 226, § 5°-, da Carta Magna.
1) Os frutos civis do trabalho ou indústria de cada cônjuge ou de ambos - O alcance deste dispositivo tem causado uma certa perplexidade entre os autores, especialmente
por terem sido previstos os bens reservados para a mulher. Para dar-lhe um aproveitamento útil, deve-se entender que não se comunica somente o direito aos proventos
do trabalho de cada cônjuge ou de ambos. Recebido o salário, o dinheiro ingressa no patrimônio comum. Em caso de separação judicial, o direito de cada qual continuar
a receber o seu salário não é partilhado.
Tem sido decidido que, em caso de prolongada separação de fato do casal, que caracteriza o rompimento fático do vínculo, não se comunicam ao outro cônjuge os bens
adqui ridos nesse período, ou durante a convivência com terceira pessoa, não constituindo tal fato ofensa ao princípio da imutabilidade do regime de bens (RJTJSP,
114:102).
27.2. OUTRAS DISPOSIÇÕES
Os frutos dos bens incomunicáveis, quando se percebam ou vençam durante o matrimônio, comunicam-se (CC, art. 265). Assim, embora certos bens sejam incomunicáveis
(art. 263), os seus rendimentos se comunicam. A administração dos bens comuns é do casal (sistema da co-gestão), não tendo mais eficácia o parágrafo único do art.
266, que restringia os direitos da mulher.
28. REGIMIE DA COMUNHÃO PARCIAL OU LIMITADA
É o que prevalece se os consortes não fizerem pacto antenupcial ou este for nulo (CC, art. 258, capuz). Por essa rã
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teriza-se por estabelecer a separação quanto ao passado (bens que cada cônjuge possuía antes do casamento) e comunhão quanto ao futuro (adquiridos na constância
do casamento).
Os bens incomunicáveis, próprios ou particulares de cada cônjuge, não são, porém, somente os que cada um possuía por ocasião do casamento, mas também os havidos
poste riormente, a título gratuito (por doação ou sucessão); os adquiridos com o produto da venda de bens particulares de cada cônjuge (sub-rogação); os rendimentos
(usufruto) de bens de filhos anteriores ao casamento; e todos aqueles que, mesmo no regime da comunhão universal, são excluídos da comunhão pelo art. 263 do Código
Civil (art. 269). Portanto, no regime da comunhão parcial é maior o número de bens excluídos da comunhão. Não se comunicam, ainda, as dívidas anteriores ao casamento,
mesmo contraídas com seus preparativos, nem as provenientes de atos ilícitos (art. 270), salvo se tiver advindo lucro para ambos, quando respondem na proporção do
ganho de cada um (art. 274). Não se comunicam, igualmente, as aquisições ligadas a título aquisitivo anterior ao casamento (art. 272). Assim, não integra a comunhão
o bem reivindicado pelo marido quando solteiro, sendo a ação julgada procedente quando já casado, nem o dinheiro recebido após o casamento pela venda anterior de
um bem.
Os bens comuns são os havidos na constância do casamento por título oneroso, fato eventual (loteria, aluvião, avulsão), doação, herança ou legado em favor de ambos
os cônjuges, as benfeitorias em bens particulares de cada um deles (porque presumem-se feitas com o esforço comum) e os frutos dos bens comuns ou particulares percebidos
na constância do casamento (CC, art. 271). O inciso VI do art. 271 (segundo o qual entram na comunhão "os frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge,
ou de ambos") está tacitamente
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revogado pelo art. 269, IV com a redação dada pela Lei n. 4.121/62, que exclui da comunhão "os demais bens que se consideram também excluídos da comunhão universal",
dentre eles "os frutos civis do trabalho, ou indústria de cada cônjuge, ou de ambos". Prevalece, portanto, esta regra, mais recente, sobre a do art. 271, VI. O marido
não é mais o administrador exclusivo dos bens comuns e particulares, como prescrevia o art. 274. A administração é hoje exercida por ambos os consortes. Os bens
móveis presumem-se adquiridos na constância do casamento quando não se provar com documento autêntico que o foram em data anterior (art. 273).
29. REGIME DA SEPARAÇÃO CONVENCIONAL
Neste regime cada cônjuge conserva a plena propriedade, a integral administração e a fruição de seus próprios bens. Somente para alienar e gravar de ônus reais bens
imóveis é que necessitará da anuência do consorte (CC, arts. 235, I, e 242, I). Envolve todos os bens presentes e futuros, frutos e rendimentos, e confere autonomia
a cada um na gestão do próprio patrimônio. Essa independência sofre a limitação já mencionada, imposta pelos arts. 235 e 242: qualquer que seja o regime de bens,
é necessária a anuência do outro cônjuge para a alienação e oneração de bens imóveis.
Para que esses efeitos se produzam e a separação seja pura ou absoluta, é mister que conste expressamente do pacto antenupcial que ela vigorará inclusive quanto
aos bens ad quiridos na constância do casamento (CC, art. 259). Podem os nubentes convencionar a separação limitada, envolvendo somente os bens presentes e comunicando-se
os futuros, os frutos e os rendimentos. Não haverá, nesse caso, diferença com o regime da comunhão parcial. Em princípio, cada côn
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juge é obrigado a contribuir para as despesas do casal com o rendimento de seus bens, na proporção de seu valor (art. 277). Podem, no entanto, os consortes estabelecer,
no pacto antenupcial, a quota de participação de cada um ou sua dispensa do encargo, bem como fixar normas sobre a administração dos bens. A obrigação de contribuir
para as despesas do casal estende-se hoje a todos os regimes, não só em razão do art. 2°- da Lei n. 4.121/62 como também da isonomia constitucional. Tem a jurisprudência
admitido a comunicação dos bens adquiridos na constância do. casamento pelo esforço comum do casal, comprovada a existência da sociedade de fato.
CAPíTULO VIII
DISSOLUÇÃO DA SOCIEDADE CONJUGAL
30. CAUSAS TERMINATIVAS
O capítulo do Código Civil que tratava da dissolução da sociedade conjugal (arts. 315 a 328) foi revogado pela Lei do Divórcio (Lei n. 6.515/77), que passou a regulamentar
in teiramente o assunto. As causas terminativas da sociedade conjugal estão especificadas no art. 2°- da citada lei: morte de um dos cônjuges, nulidade ou anulação
do casamento, separação judicial e divórcio. Sociedade conjugal é o complexo de direitos e obrigações que formam a vida em comum dos cônjuges. A morte que a extingue
é somente a real, pois a presumida dos ausentes produz apenas efeitos patrimoniais, permitindo a abertura da sucessão provisória, mas não põe
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fim à sociedade conjugal. A mulher do ausente não é declarada viúva. A nulidade ou a anulação do casamento rompem o vínculo matrimonial, extinguindo a sociedade
conjugal e permitindo que os cônjuges se casem novamente. Nada impede a cumulação da ação anulatória com a de separação judicial, em ordem sucessiva (CPC, art. 289).
Também a existência de anterior sentença de separação judicial ou de divórcio não constitui óbice para a propositura da ação anulatória. Não é necessário antes anular
ou rescindir a sentença de separação judicial ou de divórcio, pois tal sentença não decide sobre a validade do casamento. O casamento válido somente é dissolvido
(o vínculo) pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio (parágrafo único do art. 2`-'), pois a separação judicial mantém o vínculo matrimonial, embora dissolva
a sociedade conjugal.
31. DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
31.1. ESPÉCIES E EFEITOS DA SEPARAÇÃO JUDICIAL
O art. 3°- da Lei do Divórcio prescreve: "A separação judicial põe termo aos deveres de coabitação, fidelidade recíproca e ao regime matrimonial de bens, como se
o casa mento fosse dissolvido". Permanecem somente os outros dois deveres impostos pelo art. 231 do Código Civil: mútua assistência e sustento, guarda e educação
dos filhos. O caráter personalíssimo da separação judicial vem estampado no § lodo citado art. 3°-: "O procedimento judicial da separação caberá somente aos cônjuges...".
Somente eles têm a iniciativa da ação, que é privativa e intransmissível. Assim, se um deles morrer, a ação será extinta. A morte, por si, já é causa de
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dissolução da sociedade conjugal. Também a ação de divórcio extingue-se com a morte de um dos cônjuges. Na segunda parte, contudo, o aludido dispositivo legal abre
uma exceção, permitindo que, no caso de incapacidade do cônjuge, seja este representado por curador, ascendente ou irmão. Critica-se o legislador por falar em representação,
e não em substituição processual, como seria correto. A ordem enunciada é preferencial: havendo curador, somente a ele caberá a "representação" do cônjuge que se
tornou incapaz após o casamento; somente se não houver curador a representação passará sucessivamente ao ascendente e ao irmão, este à falta daquele. Entretanto,
se o cônjuge incapaz figurar no pólo passivo da ação de separação ou de divórcio, será representado exclusivamente por seu curador. Essa representação (ou substituição
processual) pode ocorrer tanto nos casos de separação litigiosa como também nos de separação amigável, malgrado a opinião de Silvio Rodrigues de que não caberia
nesta última modalidade, que exige a presença, perante o juiz, de ambos os cônjuges. Tal entendimento já se encontra superado pela doutrina e não se coaduna com
o texto da lei, que não faz distinção.
Preceitua o § 2°- do art. 3°- da Lei do Divórcio que o juiz deverá promover todos os meios para que as partes se reconciliem ou transijam, ouvindo pessoal e separadamente
cada uma delas e, a seguir, reunindo-as em sua presença, se assim considerar necessário. Como tal dispositivo não conflita com a Lei n. 968, de 10 de dezembro de
1949, que estabeleceu uma fase preliminar de tentativa de reconciliação nas separações litigiosas, o juiz, em cumprimento às suas normas, determina a citação do
réu e a intimação do autor para comparecerem a uma audiência prévia, com vistas à tentativa de reconciliação do casal. Se esta não for obtida, o magistrado procurará
convencer as partes a transformar a separação liti
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giosa em amigável (se o casamento foi realizado há mais de dois anos). Se os cônjuges pedirem, os advogados deverão ser chamados a assistir aos entendimentos e deles
participar (§ 3°-). O não-comparecimento de qualquer das partes deve ser havida como recusa a qualquer acordo. Não obtida a reconciliação do casal, nem a convolação
em separação amigável, começa a fluir da data da audiência prévia o prazo para a contestação, ainda que o réu a ela não tenha comparecido.
31.2. DA SEPARAÇÃO JUDICIAL POR MÚTUO CONSENTIMENTO
31.2.1. CARACTERÍSTICAS. REQUISITO
A separação requerida por ambos os cônjuges é chamada também de amigável ou consensual. É procedimento típico de jurisdição voluntária, em que o juiz administra
interesses privados. Não há litígio, pois ambos os cônjuges buscam a mesma solução: a homologação judicial do acordo por eles celebrado. O art. 4°- da Lei do Divórcio
prescreve: "Dar-se-á a separação judicial por mútuo consentimento dos cônjuges, se forem casados há mais de dois anos, manifestado perante o juiz e devidamente homologado".
A vantagem dessa modalidade é que os separandos não precisam declinar a causa, o motivo da separação. O único requisito exigido, havendo consenso mútuo, é estarem
os nubentes casados há mais de dois anos. Imprescindível, pois, a anexação à inicial da certidão de casamento. A redução do prazo para o divórcio-conversão e para
o divórcio direto (art. 226, § 6°-, da CF e Lei n. 7.841/ 89) não interferiu no prazo de dois anos para a separação consensual, que continua sendo exigido. A Constituição
nada estabeleceu quanto ao tempo necessário para a separação consensual, não estando, pois, revogada nesse ponto a Lei do
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Divórcio (cf. TJSP, Ap. 118.088-1,1. 23-11-1989). Decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo, numa hipótese rara, por maioria, que cônjuges divorciados, que restabeleceram
a união conjugal mediante novo casamento, estavam dispensados do requisito de estarem casados há mais de dois anos (RT, 594:52). O voto vencido, no entanto, sustentou
a manutenção da exigência, argumentando que, se os divorciados tivessem casado com terceiros, o biênio legal haveria de ser observado.
31.2.2. PROCEDIMENTO. CLÁUSULAS OBRIGATÓRIAS
O art. 34 da Lei n. 6.515/77 dispõe que a separação judicial consensual far-se-á pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo Civil,
mas acrescen tando as seguintes regras: "§ 1-° A petição será também assinada pelos advogados das partes ou pelo advogado escolhido de comum acordo. § 2`--' O juiz
pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.
§ 3`--' Se os cônjuges não puderem ou não souberem assinar, é lícito que outrem o faça a rogo deles. § 4" As assinaturas, quando não lançadas na presença do juiz,
serão, obrigatoriamente, reconhecidas por tabelião". A recusa de homologação pelo juiz deve ser fundamentada, com indicação das modificações que comportariam as
cláusulas prejudiciais, porque a parte inconformada pode interpor recurso de apelação ao Tribunal de Justiça. É também permitido ao juiz cindir o acordo, homologando
parcialmente a separação, deixando de lado, por exemplo, as cláusulas referentes à partilha, por reputá-la prejudicial a um dos separandos.
Prescreve o art. 1.121 do Código de Processo Civil que a petição inicial deverá ser instruída com a certidão de casamento (para comprovar a realização do casamento
há mais de 2 anos) e o pacto antenupcial, se houver (para compro
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vação do regime de bens adotado), e conter: "I - a descrição dos bens do casal e a respectiva partilha; II - o acordo relativo à guarda dos filhos menores; 111 -
o valor da contribuição para criar e educar os filhos; IV - a pensão alimentícia do marido à mulher, se esta não possuir bens suficientes para se manter". Prevê
o parágrafo único que, "se os cônjuges não acordarem sobre a partilha dos bens, far-se-á esta, depois de homologado o desquite, na forma estabelecida neste Livro,
Título I, Capítulo lX", ou seja, sujeitar-se-á ao procedimento previsto para os inventários. A partilha pode ser realizada de modo desigual, pois os cônjuges, sendo
maiores e capazes, podem transigir, sujeitando-se eventualmente ao recolhimento do imposto decorrente da doação implicitamente feita ao outro. Se os consortes acordarem
que a guarda dos filhos menores fique com um terceiro, como o avô, este deverá assinar também a petição, concordando. Recomenda-se a regulamentação das visitas,
para evitar futuros litígios, prejudiciais aos menores. Deve ser, obrigatoriamente, fixada a pensão a ser paga aos filhos pelo genitor que não ficou com a guarda.
Se um dos cônjuges necessitar de auxílio, deverá ser fixado o valor da pensão que o outro lhe pagará. Tem-se admitido que a mulher abra mão dos alimentos, podendo
po rém pleiteá-los futuramente, se vier a necessitar e não tiver sido contemplada, na partilha, com bens suficientes para a sua subsistência (Súmula 379 do STF).
A omissão de qualquer referência à pensão que o marido pagará à mulher não impedirá a homologação da separação, devendo-se presumir que decorre do fato de a mulher
dela não necessitar, por ter meios próprios de subsistência. A petição deverá esclarecer, ainda, se a mulher (hoje também pode acontecer com o marido) voltará a
usar o nome de solteira. No silêncio, deve-se entender que optou por conservá-lo. Como a mulher tem o direito de optar por conservar ou não o nome do marido, pode
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ela, posterior e unilateralmente, requerer seu cancelamento, voltando a usar o nome de solteira (mas, se havia optado por não conservá-lo, não poderá futuramente
voltar a usá-lo). É a única cláusula que pode ser modificada unilateralmente. Se um dos cônjuges quiser alterar, por exemplo, a cláusula referente à guarda dos filhos,
não poderá fazê-lo sozinho. Terá de propor uma ação ordinária de modificação de cláusula sobre guarda de filhos e provar a existência de motivos graves, prejudiciais
aos menores, que justifiquem a sua pretensão.
A petição será apresentada ao juiz, que ouvirá os cônjuges, verificando se estão deliberando livremente e se desejam a separação, sem hesitação. Convencendo-se disso,
mandará reduzir a termo as declarações e, depois de ouvir o Ministério Público no prazo de cinco dias, a homologará; caso contrário, marcar-lhes-á dia e hora, com
quinze a trinta dias de intervalo, para que voltem, a fim de ratificarem o pedido. Se qualquer dos cônjuges não retornar ou não ratificar o pedido, o juiz mandará
arquivar o processo (CPC, art. 1.122). A audiência de ratificação não é mais obrigatória, ficando a sua designação a critério do juiz. Não é caso de reexame necessário
da sentença homologatória. O pedido de separação, de caráter personalíssimo, ficará prejudicado se um dos cônjuges falecer antes de sua homologação pelo juiz. Enquanto
não lavrado o termo pelo escrivão e assinado pelas partes, o pedido não se tornou público e poderá haver arrependimento unilateral. Assinado o termo, o pedido torna-se
irretratável pela manifestação unilateral de um só dos cônjuges.
31.3. DA SEPARAÇÃO JUDICIAL A PEDIDO DE UM DOS CÔNJUGES (LITIGIOSA)
Preceitua o art. 5-°, caput, da Lei do Divórcio que a separação judicial "pode ser pedida por um só dos cônjuges
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quando imputar ao outro conduta desonrosa ou qualquer ato que importe em grave violação dos deveres do casamento e tornem insuportável a vida em comum" (separação-.sanção).
Aduz o § 1°- que a separação judicial "pode também ser pedida se um dos cônjuges provar a ruptura da vida em comum há mais de um ano consecutivo" (redação dada pela
Lei n. 8.408, de 13-2-1992) "e a impossibilidade de sua reconstituição" (separação fàlência). Por fim, dispõe o § 29 que o cônjuge "pode ainda pedir a separação
judicial quando o outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após
uma duração de cinco anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável" (separação-remédio). A enumeração é taxativa, não podendo ser ampliada a outras
situações.
A hipótese prevista no art. 5-°, caput, é chamada de separação-sanção porque um dos cônjuges atribui culpa ao outro (na modalidade de conduta desonrosa ou de grave
infração dos deveres conjugais), aplicando-se sanções ao culpado. Estas são: perda do direito a alimentos, perda da guarda dos filhos menores e perda do direito
de conservar o nome do outro. Como é a única hipótese em que se discute culpa, é também a única que admite reconvenção. Neste caso, pode a separação ser decretada
por culpa de um só dos cônjuges ou de ambos. Se ambos forem culpados, nenhum deles fará jus à verba alimentícia, e os filhos menores ficarão em poder da mãe, salvo
se o juiz verificar que de tal solução pode advir prejuízo de ordem moral para eles (art. 10, § 12).
A doutrina costuma classificar as causas de separação judicial em peremptórias e facultativas. As primeiras são aquelas que, uma vez ocorridas, tornam obrigatória
a decretação da separação, por si só, independentemente de uma apreciação valorativa do juiz. As facultativas são as que, por si, não
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acarretam a decretação da separação, mas somente se o juiz constatar que tornaram insuportáveis a vida em comum. A Lei n. 6.515/77, ao exigir, no art. 5°-, caput,
que a conduta desonrosa ou a infração dos deveres conjugais torne insuportável a vida em comum, optou pelo sistema das causas facultativas. Na prática, entretanto,
a jurisprudência tem proclamado que o simples fato de o autor ter ingressado em juízo imputando culpa ao réu já faz presumir que a descoberta da falta cometida tornou,
para ele, insuportável a vida em comum. Há, assim, uma inversão do ônus da prova: ao réu cabe demonstrar, se tiver interesse, que a infração por ele cometida não
tornou, para o outro, insuportável a vida em comum, por terem, por exemplo, voltado a dormir na mesma cama. A Lei do Divórcio optou por indicar genericamente as
causas de separação litigiosa (conduta desonrosa e grave infração dos deveres do casamento), ao contrário do revogado art. 317 do Código Civil, que especificava
as seguintes: adultério, tentativa de morte, sevícia, injúria grave e abandono voluntário do lar conjugal durante dois anos contínuos.
31.3.1. CONDUTA DESONROSA
É uma expressão bastante ampla, que se caracteriza pelo comportamento imoral, ilícito ou anti-social de um ou de ambos os cônjuges. Está mais vinculada aos efeitos
colaterais do casamento, qualificados como deveres implícitos dos cônjuges. Incluem-se nessa expressão os casos de alcoolismo, toxicomania, namoro do cônjuge com
terceiro, prática de crime, contaminação com doença venérea, sevicia ou maus-tratos etc. Enfim, muitas daquelas hipóteses que eram enquadradas pela jurisprudência
brasileira na categoria de injúria grave. Segundo Clóvis Beviláqua, esta abrange toda ofensa à honra, à respeitabilidade, à dignidade do cônjuge, quer consista em
atos, quer em palavras. Se atinge o outro cônjuge direta
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mente, é infração de dever conjugal (dever de lealdade e respeito recíprocos, implícitos no dever de mútua assistência); se só o atinge indiretamente, é conduta
desonrosa.
31.3.2. GRAVE INFRAÇÃO DOS DEVERES DO CASAMENTO
O primeiro desses deveres é o de ,fidelidade recíproca (CC, art. 231, 1). A sua infração caracteriza o adultério, que é difícil de provar, porque resulta da conjunção
carnal entre duas pessoas de sexo diferente, praticado em geral às escondidas. Tal dever aplica-se a ambos os cônjuges e não sofre modificação durante a separação
de fato. Esta não desobriga os cônjuges do dever de fidelidade, ou seja, não os libera para o sexo com terceiros. Se um dos cônjuges infringe os deveres matrimoniais,
nem por isso o outro passa a ter o direito de, impunemente, praticar o adultério. Se o fizer, estará também dando causa à separação culposa. O adultério tentado
ou não consumado, caracterizado pelos atos pré-sexuais, não é propriamente adultério, porque a sua existência depende de congresso sexual completo. Os atos pré-sexuais
ou preparatórios não deixam de ofender o dever de fidelidade, mas caracterizam-se como injúria grave ou quase-adultério. Em geral, os advogados nunca fundamentam
o pedido somente no adultério, porque de difícil prova, mas também na injúria grave, porque a prova dos atos preparatórios já é suficiente para a decretação da separação
culposa.
A inseminação artificial, também chamada de adultério casto ou científico, malgrado a opinião em contrário de alguns doutrinadores, não configura adultério, porque
este só ocorre rá se houver cópula completa com estranho de outro sexo. A fecundação não pertence à sexualidade, e sim à genitalidade, sendo um fato exclusivamente
biológico, desvinculado da libido. Na realidade, a mulher poderá dar causa à separação ju
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dicial ao sujeitar-se à inseminação artificial, recebendo o sêmen de outro homem sem o consentimento do marido, mas a sua conduta subsumir-se-á no comportamento
desonroso, por constituir injúria grave. Também constitui conduta injuriosa o fornecimento de sêmen pelo homem casado para a inseminação de mulher estranha sem o
consentimento da esposa.
Em geral, a anulação do casamento dá-se por fatos anteriores a ele, e a separação judicial por posteriores. Assim, o defloramento da mulher ignorado pelo marido
(art. 219, IV revogado tacitamente pela CF) não constituía causa de separação judicial, mas de anulação do casamento por erro essencial quanto à pessoa do outro
cônjuge. Alguns autores denominam esse fato de adultério precoce. Alípio Silveira usa essa expressão para designar a fuga aviltante de um dos cônjuges com outra
pessoa, logo após a celebração do casamento e antes de sua consumação pela coabitação, afirmando que tal conduta revela uma pessoa destituída de honra, uma personalidade
psicopática, até então insuspeitada, sendo caso de anulação do casamento por erro essencial (Da separação litigiosa à anulação do casamento, LEUD, 1983, p. 115).
Tratase, portanto, de exceção à regra de que somente se anulam casamentos por fatos ocorridos antes de sua celebração. Outra exceção configura-se quando um dos cônjuges
(geralmente a mulher) se recusa, terminantemente, a consumar o casamento mediante o congresso carnal, permanecendo virgo intacta, apurado o fato em regular perícia.
O segundo dever, de vida em comum no domicílio conjugal (de coabitação), quando desrespeitado, caracteriza o abandono do lar conjugal. Exige-se, no entanto, para
que se configure tal infração, o requisito da voluntariedade, o ânimo, a intenção de não mais regressar ao lar comum. Se um dos cônjuges, depois de um certo tempo,
passa a negar-se à prática do ato sexual (ao pagamento do debitum conjugale),
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dá causa, também, à separação judicial por infração ao dever de coabitação.
A infração ao terceiro dever, o de mútua assistência, pode caracterizar a sevícia (agressão física, pancada). Constitui infração ao dever de respeito à integridade
física do outro côn juge, com negação do dever de mútua assistência. O quarto dever, de sustento, guarda e educação dos filhos, quando descumprido, além de configurar,
em tese, os crimes de abandono material e intelectual e poder acarretar a perda do pátrio poder, constitui também causa para a separação judicial, pois o casamento
fica comprometido quando a prole é abandonada material e espiritualmente. Embora não se trate de agressão direta ao outro cônjuge, é ele atingido pelo sofrimento
dos filhos.
A confissão real do réu basta para o acolhimento da inicial, não porém a ficta ou presumida, decorrente da revelia. Inadmite-se, em conseqüência, o julgamento antecipado
da lide. Expressiva corrente vem proclamando, porém, com razão, a disponibilidade do direito, por admitida a dissolução consensual do casamento, operando-se, assim,
os efeitos da revelia em caso de ausência de contestação (RT, 612:58).
31.3.3. INSUPORTABILIDADE DA VIDA EM COMUM
O revogado art. 319 do Código Civil previa o perdão para o adultério, que se presumia se o cônjuge inocente, conhecendo-o, coabitasse com o culpado. Nesse caso,
deixaria de ser causa para a separação judicial. Embora tal dispositivo legal não mais exista, o princípio que o inspirou foi, de certa forma, mantido e ampliado
no art. 5°-, caput, da Lei do Divórcio, ao exigir o requisito da "insuportabilidade da vida em comum". Se o cônjuge inocente, cientificado da falta cometida pelo
outro (adultério, injúria grave ou qualquer outra), prossegue coabitando com o infrator, sem que a falta provoque a repulsa ao casamento, deve-se entender que, para
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ele, tal infração não tornou insuportável a vida em comum, tendo-a perdoado. Assim, inexiste causa para a decretação da separação judicial. Ao demandado é que cabe
a alegação e prova da exceção da suportabilidade da vida em. comum.
31.3.4. RUPTURA DA VIDA EM COMUM E GRAVE DOENÇA MENTAL
Somente no caput do art. 5°- da Lei do Divórcio temos separação-sanção. As duas hipóteses dos §§ 1°- e 2°- são de separação-remédio, porque não. se discute culpa.
As duas modalidades de divórcio (divórcio-conversão e divórcio direto) também são casos de dissolução-remédio, bem como a separação amigável. Na hipótese do § 1-°,
temos a separação por ruptura da vida em comum, também chamada de separação-falência (espécie de separação-remédio). O tempo de separação de fato exigido, que era
de cinco anos, foi reduzido para um pela Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, impondo-se também prova da impossibilidade da reconstituição do casamento. No
§ 2°- do aludido art. 5-° também está prevista uma outra espécie de separação, baseada na idéia de que o casamento, nas condições de fato em que se encontra, não
mais preenche as suas finalidades, sendo conveniente a sua dissolução. Prescreve o aludido dispositivo: "O cônjuge pode ainda pedir a separação judicial quando o
outro estiver acometido de grave doença mental, manifestada após o casamento, que torne impossível a continuação da vida em comum, desde que, após uma duração de
5 (cinco) anos, a enfermidade tenha sido reconhecida de cura improvável" (grifos nossos).
A Lei do Divórcio trata do mesmo modo a separação judicial por ruptura da vida em comum e por motivo de doença mental. Em ambas, poderá ser negada se constituir
causa de agravamento das condições pessoais do cônjuge separado,
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ou da doença do cônjuge enfermo, ou determinar, em qualquer caso, conseqüências morais de excepcional gravidade para os filhos menores (LD, art. 6°-). É a cláusula
de dureza, trazida do direito francês, que vem sendo aplicada pela jurisprudência somente em circunstâncias de excepcional gravidade e prova indiscutível. Por seu
turno, o § 3-° do art. 52 contém regra pela qual o cônjuge que tomar a iniciativa da separação-falência ou da separação por doença mental do outro cônjuge sofrerá
uma sanção: o seu consorte tornar-se-á proprietário exclusivo dos bens que trouxe para o casamento e da meação dos adquiridos posteriormente. Embora a redação do
aludido parágrafo apresente-se ampla, na realidade acaba aplicando-se somente ao regime da comunhão universal de bens. O art. 226, § 6°, da Constituição, que permitiu
o divórcio direto após dois anos de separação de fato, tornou inócuos e obsoletos (Theotonio Negrão fala em revogação virtual) os parágrafos do art. 5°- e o art.
6-° referidos, porque, se o casal já se encontra separado de fato há mais de dois anos, jamais irá, hoje, pleitear a separação por ruptura da vida em comum ou por
doença mental, pois poderá postular desde logo o divórcio direto, sem se sujeitar a qualquer espécie de sanção.
31.3.5. SEPARAÇÃO DE CORPOS
A separação judicial acarreta a separação de corpos e a partilha dos bens (LD, art. 7`-'). Esta pode ser feita mediante proposta dos cônjuges e homologação do juiz
ou por este de cidida (art. 7°-, § 2-°). Se não houver acordo para que a partilha se faça como no inventário, impor-se-á a liquidação por artigos, decidindo o juiz,
a final. O art. 7°- diz que a separação de corpos poderá ser determinada como medida cautelar, e faz remissão ao art. 796 do Código de Processo Civil. O requerimento
de separação de corpos não é obrigatório, mas
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hoje tornou-se importante, porque o prazo de um ano para a convolação em divórcio da separação judicial pode ser contado da data da decisão que concedeu a medida
cautelar (da data da decisão proferida na cautelar ou na ação principal, e não do seu trânsito em julgado, cf. art. 8°- c/c o art. 25). Por isso, tem-se admitido
a cautelar de separação de corpos mesmo quando o casal já se encontra separado de fato, como forma de dar-se juridicidade à separação do casal. A medida pode ser
preparatória ou incidental, e não se examinam as causas da futura separação judicial. Basta a prova do casamento e que o pedido se revista dos requisitos do art.
801 do Código de Processo Civil. O estatuto processual disciplina ainda o afastamento temporário dos cônjuges da morada do casal (CPC, art. 888, 1V), exigindo a
propositura da ação principal no prazo de trinta dias.
31.4. DA PROTEÇÃO DA PESSOA DOS FILHOS
Na separação consensual, observar-se-á o que os conjuges acordarem sobre a guarda dos filhos, mas o juiz poderá recusar a homologação e não decretar a separação
se não estiverem preservados os interesses dos filhos menores e dos maiores inválidos (LD, art. 9°-). Se a separação for litigiosa, proposta com base na conduta
desonrosa do outro cônjuge ou em grave infração dos deveres conjugais, os filhos menores ficarão com o cônjuge que a ela não houver dado causa, salvo se houver motivos
graves que recomendem outra solução, a bem dos filhos menores (arts. 10 e 13). Assim, mesmo que a mãe seja considerada culpada pela separação, eventualmente pode
o juiz deferir-lhe a guarda dos filhos menores se estiver comprovado que o pai, por exemplo, é alcoólatra e não tem condições de cuidar bem deles. Se ambos
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forem culpados, os menores ficarão em poder da mãe, salvo se o juiz verificar que, de tal solução, poderá advir prejuízo de ordem moral para eles. Verificado que
não devem os filhos permanecer em poder da mãe ou do pai, deferirá o juiz a sua guarda a pessoa notoriamente idônea da família de qualquer dos cônjuges. Se a causa
da separação for a ruptura da vida em comum, os filhos permanecerão em poder do cônjuge em cuja companhia já se encontravam; se for a doença mental, ficarão com
o que estiver em condições de assumir, normalmente, a responsabilidade de sua guarda e educação.
Deve-se sempre dar prevalência aos interesses dos menores. Por isso, o art. 13 confere poderes ao juiz para, a bem deles, decidir de forma diferente dos critérios
estabelecidos nos artigos anteriores, desde que comprovada a existência de motivos graves. A questão da guarda admite revisão, sempre a bem do menor, não havendo
coisa julgada. A Lei do Divórcio não regulamenta a questão da guarda dos filhos nas separações de fato, mas a jurisprudência utiliza o referido art. 13 para solucioná-la
em ações de busca e apreensão entre pais separados apenas de fato. Como nenhum tem mais direito do que o outro, pois o pátrio poder pertence a ambos, a tendência
é manter o statu quo, deixando-se os filhos com quem se encontram até que, no procedimento da separação judicial, valendo-se dos critérios dos arts. 10 a 12 da Lei
do Divórcio, o juiz resolva definitivamente a situação, decidindo a quem cabe o direito de guarda. O juiz só estará autorizado a alterar o statu quo, na cautelar
de busca e apreensão, a bem dos filhos e se o autor comprovar a existência dos referidos motivos graves. Os critérios dos arts. 10 a 13 são aplicáveis também aos
casos de anulação do casamento (art. 14).
O cônjuge que não ficar com a guarda dos filhos menores terá o direito de visitá-los. Dispõe o art. 15 da Lei do Divórcio: "Os pais, em cuja guarda não estejam os
filhos,
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poderão visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo fixar o juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação". Se não houver acordo dos pais, caberá ao juiz
a regulamentação das visitas. Mesmo o culpado, na separação litigiosa, tem o direito de visitar os filhos menores. Tal direito, no entanto, pode ser restringido
e até suprimido temporariamente, em situações excepcionais, quando as visitas estiverem sendo comprovadamente nocivas aos filhos. Embora não conste da Lei n. 6.515/77,
a jurisprudência vem assegurando também aos avós o direito de visitas aos netos. Preceitua o art. 16 da referida lei que "as disposições relativas à guarda e à prestação
de alimentos aos filhos menores estendem-se aos filhos maiores inválidos" (grifos nossos).
31.5. DO USO DO NOME
Na separação consensual, os cônjuges decidem livremente a respeito do uso do nome pela mulher. A omissão no acordo sobre essa questão não deve ser interpretada como
renúncia, pois tem ela o direito de continuar a usar o nome do ex-marido. Na separação litigiosa, a solução encontra-se nos arts. 17 e 18 da Lei do Divórcio. A mulher
perde o direito ao uso do nome do marido: a) se ficar vencida (culpada) na separação fundada em conduta desonrosa ou infração dos deveres conjugais; b) se,for dela
a iniciativa da separação ajuizada com base na ruptura da vida em comum ou em grave doença mental do outro cônjuge. Se for vencedora na separação em que se discute
culpa ou se não tiver tomado a iniciativa da separação-falência ou da separação-remédio, poderá optar por conservar o nome do marido. Neste caso, terá a possibilidade
de renunciar ao seu uso a qualquer tempo. Assim, se na separação amigável optou por conservar o nome do ex
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marido, pode a qualquer tempo voltar a usar o de solteira, requerendo ao juiz (que não precisa ser o que homologou a separação, podendo ser o de seu domicilio) que
determine a averbação da alteração no registro civil. É a única cláusula da separação amigável que pode ser alterada unilateralmente. Todas essas regras aplicam-se
também ao homem, que, agora, em face da isonomia constitucional, pode adotar, no casamento, o nome da mulher. O uso do nome do outro cônjuge, nos casos especificados,
não é, entretanto, absoluto. Se a mulher, após a separação, mesmo vitoriosa na ação, passa a ter conduta imoral ou desonrosa, agindo de modo a enxovalhar o nome
do ex-marido, este poderá ajuizar ação ordinária para cassar esse direito, pela superveniente alteração das circunstâncias. No entanto, somente motivos muito graves
e devidamente comprovados poderão acarretar a perda do direito ao uso do nome do marido, se a mulher não renunciou a eles na separação. Se o fez, não poderá voltar
a usálo posteriormente. Admite-se a retificação do nome da viúva, para exclusão do patronímico do esposo falecido (TJSP, 2á Câm., Ap. 15.071-4-Campinas, j. 10-2-1998).
O uso do nome do ex-cônjuge após o divórcio, porém, não é mais permitido, salvo em três hipóteses. A Lei n. 8.408, de 13 de fevereiro de 1992, acrescentou ao art.
25 da Lei do Divórcio o seguinte parágrafo único: "A sentença de conversão determinará que a mulher volte a usar o nome que tinha antes de contrair matrimônio, só
conservando o nome de família do ex-marido se a alteração prevista neste artigo acarretar: 1- evidente prejuízo para a sua identificação; 11- manifesta distinção
entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da união dissolvida; lII - dano grave reconhecido em decisão judicial". O inciso 1 aplica-se às mulheres que se
tornaram famosas nos meios artístico, cultural, literário etc. usando o nome do marido, enfim, quando esse nome estiver ligado às suas atividades comerciais ou industriais.
O inciso 11, aos casos em que os filhos foram registrados só com o
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apelido familiar do pai, sem o da mãe. Se a mulher perder o nome do marido, haverá manifesta distinção entre o que passará a usar e o dos filhos. O inciso 111 destina-se,
genericamente, aos casos em que a mulher conseguir provar, por sentença, que sofrerá dano grave com a perda do nome do marido. A proibição imposta aos divorciados,
de continuarem a usar o nome do ex-cônjuge, impõe-se também aos casos de divórcio direto, pois não foi intenção do legislador dar tratamento diferente às duas espécies
de divórcio.
31.6. RESTABELECIMENTO DA SOCIEDADE CONJUGAL
Dispõe o art. 46 da Lei do Divórcio: "Seja qual for a causa da separação judicial, e o modo como esta se faça, é permitido aos cônjuges restabelecer a todo o tempo
a socie dade conjugal, nos termos em que fora constituída, contanto que o façam mediante requerimento nos autos da ação de separação. Parágrafo único. A reconciliação
em nada prejudicará os direitos de terceiros, adquiridos antes e durante a separação, seja qual for o regime de bens". O requerimento deve ser formulado por ambos
os cônjuges, perante o juízo competente, que é o da separação judicial, sendo reduzido a termo assinado pelos cônjuges e homologado por sentença, depois da manifestação
do Ministério Público. Com a reconciliação, a mulher voltará a utilizar o nome que usava antes da dissolução da sociedade conjugal. O regime de bens também será
igual, porque o restabelecimento far-se-á nos mesmos termos em que a sociedade fora constituída. Somente se o casal se divorciou é que poderá unir-se novamente com
outro regime de bens, mas não pelo restabelecimento da sociedade conjugal, e sim mediante novo casamento (art. 33).
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32. DO DIVÓRCIO
32.1. INTRODUÇÃO
O divórcio foi introduzido no Brasil pela Emenda Constitucional n. 9, de 28 de junho de 1977, que deu nova redação ao § 1° do art. 175 da Constituição de 1969, não
só su primindo o princípio da indissolubilidade do vínculo matrimonial como também estabelecendo os parâmetros da dissolução, que seria regulamentada por lei ordinária.
O Decreto n. 181, de 1890, que instituiu o casamento civil no Brasil, previa o divórcio a thoro et mensa, que acarretava somente a separação de corpos, mas não rompia
o vínculo matrimonial. O divórcio vincular ou "a vínculo", que dissolve o vínculo e permite novo casamento, somente passou a ser aplicado no Brasil com a regulamentação
da emenda constitucional pela Lei n. 6.515, de 26 de dezembro de 1977. A sua modalidade básica era o divórcio-conversão: primeiramente o casal se separava judicialmente,
e depois de três anos requeria a conversão da separação em divórcio. O divórcio direto era uma forma excepcional, prevista nas disposições transitórias (art. 40),
ao alcance somente dos casais que já estavam separados de fato há mais de cinco anos em 28 de junho de 1977. A Constituição de 1988 modificou, no entanto, esse panorama,
reduzindo o prazo da separação judicial para um ano, no divórcio-conversão, e criando uma modalidade permanente e ordinária de divórcio direto, desde que comprovada
a separação de fato por mais de dois anos. A Lei n. 7.841, de 17 de outubro de 1989, limitou-se a adaptar a Lei do Divórcio à nova Constituição. Deu, porém, nova
redação ao art. 40 da referida lei, excluindo qualquer possibilidade de discussão a respeito da causa eventualmente culposa da separação. O único requisito exigido
para o divórcio di
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reto passou a ser, assim, a comprovação da separação de por mais de dois anos. Não há nenhuma sanção para o juge que tiver a iniciativa da ação. Podemos dizer, desse
m( que as duas modalidades atuais e ordinárias (permanen de divórcio existentes no país, divórcio-conversão e dii cio-direto, têm características de divórcio-remédio.
Nãc deveria assim admitir qualquer discussão sobre culpa no vórcio direto. Quem pretendesse a condenação do outro ci juge, com aplicação de sanções, como a perda
do direít+ alimentos e da guarda dos filhos menores, deveria propo separação judicial com base no art. 5°-, caput, e depois de c ano requerer sua conversão em divórcio.
Entretanto, os juízo por economia processual, têm admitido a discussão sobre culpa nessas ações, mas para os efeitos mencionados, e m* para a decretação do divórcio.
Este será decretado, desde qt comprovada a separação de fato por mais de dois anos, prc vada ou não a culpa imputada ao réu.
O caráter personalíssimo da ação de divórcio vem rei saltado no parágrafo único do art. 24 da Lei do Divórcio, qu estatui que o pedido "somente competirá aos cônjuges".
N+ entanto, em caso de incapacidade, poderá haver substituição pelo curador, ascendente ou irmão, uns em falta de outros O prazo de um ano de separação para a conversão
é contado ou da sentença que julgou a ação de separação ou da decisão que julgou a cautelar ou qualquer medida ou ação anterior em que tenha ficado demonstrada a
separação do casal (arts. 25 e 44). Embora o art. 8°- mencione a data do trânsito em julgado dessas decisões como o dies a quo da contagem do prazo de um ano, prevalece
o disposto nos arts. 25 e 44, que não exigem que a sentença tenha passado em julgado. O divórcio, bem como o novo casamento dos pais, não modifica os direitos e
deveres destes em relação aos filhos. Findo o casamento, com o divórcio, extinguem-se também os deveres e direitos alimentários, decorrentes do dever de mútua
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assistência, salvo se ficarem estabelecidos antes da dissolução do vínculo matrimonial. O novo casamento (ou a união estável) do cônjuge credor da pensão extinguirá
a obrigação do devedor, mas, se este vier a casar-se, ou a viver em união estável com outra pessoa, o novo casamento (ou união) não alterará a sua obrigação.
32.2. DIVÓRCIO-CONVERSÃO
Há duas modalidades: formulado por ambos (consensual) ou por um só dos cônjuges (litigioso). Malgrado a lei não mencione o consensual, a sua admissibilidade tornou-se
tran qüila na prática. Pode ser formulado perante o juízo do domicílio de qualquer dos ex-cônjuges, ainda que diverso do juízo por onde tramitou a ação de separação
judicial (cf. LD, arts. 35, 47 e 48). Embora haja uma tendência natural de os ex-cônjuges manterem as cláusulas convencionadas ou determinadas na separação, nada
obsta que as modifiquem, especialmente as referentes a alimentos, guarda dos filhos menores, regulamentação de visitas etc. No tocante à partilha, dispõe o art.
31: "Não se decretará o divórcio se ainda não houver sentença definitiva de separação judicial, ou se esta não tiver decidido sobre a partilha dos bens". Sem prévia
partilha, não se decretará a conversão da separação em divórcio. Entretanto, o art. 43 autoriza a efetivação da partilha no próprio pedido de conversão: "Se, na
sentença do desquite, não tiver sido homologada ou decidida a partilha dos bens, ou quando esta não tenha sido feita posteriormente, a decisão de conversão disporá
sobre ela".
Têm os tribunais procurado conciliar a contradição existente entre os dois dispositivos, decidindo que, no pedido de conversão formulado em conjunto, poderá a partilha
de bens
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ser decretada na própria conversão, se antes não tiver sido feita, desde que, em face do consenso, nenhum prejuízo possa advir às partes. Para isso, é preciso que
a petição inicial contenha o acordo quanto à partilha, restando ao juiz somente a homologação, pois não cabe discutir nesse processo questão que já deveria estar
solucionada. Descabe a exigência de partilha prévia se o casal não tiver bens. Se ela só tiver sido convencionada no acordo de conversão, a Fazenda Pública deverá
ser ouvida, em razão de seu eventual interesse no imposto de reposição (decorrente da diferença de quinhões, equivalendo a uma doação). Dispensa-se a fase conciliatória
no processo de conversão, não prevista na lei, mas a petição inicial deve ser assinada pelas próprias partes. O Ministério Público será necessariamente ouvido,'pois
a conversão constitui ação de estado, referente a casamento (CPC, art. 82, II). O procedimento é de jurisdição voluntária.
Na conversão litigiosa, o juiz conhecerá diretamente do pedido, quando não houver contestação ou necessidade de produzir prova em audiência, e proferirá a sentença
em dez dias (LD, art. 37), diferentemente do que acontece na ação de separação judicial. É que a ação de conversão funda-se precipuamente em prova pré-constituída.
Por tratar-se de divórcio-remédio, em que não se discute culpa, não se admite reconvençao (art. 36). A matéria de mérito, que pode ser alegada em contestação, é
limitada a: "I - falta de decurso do prazo de um ano de separação judicial; II - descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação" (art. 36,
parágrafo único). Tanto trata-se de matérias de mérito que o art. 37, § 2°-, proclama que "a improcedência do pedido de conversão não impede que o mesmo cônjuge
o renove, desde que satisfeita a condição anteriormente descumprida". Tal dispositivo impede que a sentença de improcedência do pedido de conversão transite materialmente
em julgado. É óbvio, entretanto, que a falta de partilha prévia podia ser também alegada (art. 31) com força
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para obstar à decretação da conversão. Podem ser argüidas, ainda, as objeções a que se refere o art. 301 do Código de Processo Civil (inépcia da inicial, defeito
de representação etc.).
A sentença limitar-se-á à conversão da separação em divórcio, que não poderá ser negada, salvo se provada a falta de decurso do prazo de um ano de separação judicial
ou o descumprimento das obrigações assumidas pelo requerente na separação (art. 37, § 1-). Expressiva corrente jurisprudencial, entretanto, vem entendendo que o
art. 36, parágrafo único, 11, da Lei n. 6.515/77 não foi recepcionado pela Constituição de 1988, pois o seu art. 226, § 3-, não exige outra coisa para o divórcio
que a separação judicial por mais de um ano, concedida esta nos casos expressos em lei, ou a comprovada separação de fato por mais de dois anos, não se admitindo
mais o reconhecimento de qualquer outro obstáculo que possa ser oposto à pretendida conversão da separação judicial (RT, 697:69; RJTJSP, 148:44), nem mesmo a falta
de prévia partilha (TJSP, lá Câm., Ap. 30.600-4/8-SP, 1. 10-12-1996, v. u.). Essa corrente, à qual se filia Yussef Cahali (Repertório de jurisprudência e doutrina
sobre direito de família, Revista dos Tribunais, 1966, p. 11), entende não se justificar tenha pretendido o novel constituinte impor ao cônjuge separado judicialmente
um tratamento discriminado mais rigoroso em sua pretensão ao divórcio, tão-só porque não estava simplesmente separado de fato, mas também judicialmente. Em sentido
contrário, contudo, decidiu o STJ (REsp 58.991-0-SP, 4-T., Rel. Sálvio de Figueiredo, DJ, 1-jun. 1999). Admitida a derrogação do mencionado inciso 11, não estarão
extintas as obrigações assumidas ou impostas ao cônjuge que pretende a conversão. Permanecem elas incólumes, podendo ser exigido o seu cumprimento pelas vias próprias.
O prazo legal de um ano não se interrompe nem se suspende, nem mesmo por uma eventual reconciliação de fato, e pode ser completado no curso do processo, por aplicação
do jus superveniens, expressamente adotado no art. 462 do Código de Processo Civil. Malgrado o referido prazo seja contado ou da sentença que
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julgou a ação de separação judicial ou da que decidiu qualquer ação anterior, mesmo de natureza cautelar, em que tenha ficado demonstrada a separação dos cônjuges,
é condição necessária o trânsito em julgado da sentença de separação dos arts. 4-°e 5°da Lei n. 6.515/77, pois o que se converte em divórcio é a separação judicial.
Fica, assim, afastada a possibilidade de converter-se diretamente em divórcio a simples separação de corpos. A sentença que a decreta apenas pode servir de base
para a contagem do prazo ânuo. Assim, transitada em julgado a sentença de separação judicial, pode ser convertida desde logo em divórcio, em certos casos, contando-se
o referido prazo da sentença que decretou a separação de corpos.
Quanto ao ônus da prova, compete ao requerente demonstrar o exaurimento do prazo ânuo, bem como a existência de sentença de separação judicial transitada em julgado,
ainda que não haja contestação, por tratar-se de condições da conversão. A prova do descumprimento de obrigações assumidas pelo requerente por ocasião da separação
judicial compete ao réu, ou seja, o autor não está obrigado a comprovar o seu cumprimento. A alegação do contestante de que a pensão paga pelo requerente é irrisória
não obsta à decretação da conversão, pois vem sendo cumprida a obrigação assumida na separação judicial. Compete ao contestante, se pretender aumentar o valor da
contribuição, ajuizar a competente ação revisional de alimentos. O art. 38 da Lei do Divórcio, que restringia a formulação do pedido de divórcio a uma única vez,
foi expressamente revogado pela Lei n. 7.841/89.
32.3. DIVÓRCIO DIRETO
O art. 226, § 6-, da Constituição permite o divórcio direto, comprovada a separação de fato por mais de dois anos. Não se exige mais a demonstração da causa da separação.
A
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Lei n. 7.841/89, visando à adaptação do divórcio à nova disciplina constitucional, deu nova redação ao art. 40 da Lei n. 6.515/77, revogando ainda o seu § 19. Deixou
de ter caráter excepcional para transformar-se em uma forma ordinária e permanente de divórcio. A nova redação dada ao art. 40 exige que os dois anos de separação
de fato sejam consecutivos. Portanto, se ela foi interrompida, mas restabeleceu-se, contar-se-á o tempo a partir da última separação. Encontros esporádicos do marido
e da mulher, porém, sem o ânimo de reconciliação, não têm o condão de interromper o prazo da separação de fato ensejadora do divórcio direto.
O divórcio direto pode ser consensual ou litigioso, sendo suficiente, em qualquer caso, a comprovação da separação de fato por dois anos consecutivos, sem qualquer
inda gação da sua causa. No divórcio direto consensual (LD, art. 40, § 2°-), o procedimento adotado será o previsto nos arts. 1.120 a 1.124 do Código de Processo
Civil (que trata da separação consensual), observadas ainda as seguintes normas: "I - a petição conterá a indicação dos meios probatórios da separação de fato, e
será instruída com a prova documental já existente; II - a petição fixará o valor da pensão do cônjuge que dela necessitar para sua manutenção, e indicará as garantias
para o cumprimento da obrigação assumida; III - se houver prova testemunhal, ela será produzida na audiência de ratificação do pedido de divórcio, a qual será obrigatoriamente
realizada; IV - a partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio" (art. 40, § 2°-, I a IV). A lei não especifica em que pode consistir a prova
documental previamente constituída, mas podem ser lembradas, dentre outras, ação de alimentos ou cautelar de separação de corpos anteriormente ajuizadas, inscrição
previdenciária de concubina, justificações preparatórias etc. A partilha dos bens deverá ser homologada pela sentença do divórcio, não po
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dendo ser remetida para um juízo posterior de execução, diferentemente do que se permite no acordo de separação judicial. Nada impede que seja de partes ideais,
estabelecendo-se, após o término do regime de bens entre cônjuges, um condomínio sujeito ao direito das coisas. É necessária a tentativa de conciliação, sendo os
cônjuges ouvidos pessoalmente pelo juiz. Yussef Cahali e Silvio Rodrigues entendem obrigatória a audiência de ratificação, haja ou não prova testemunhal a ser produzida.
Assim também já se decidiu: RT, 597:100 e 598:59. A redação dó art. 40, § 2°-, 111, da Lei n. 6.515/77 é, entretanto, dúbia, podendo também ser interpretado que
a audiência de ratificação será obrigatoriamente realizada somente "se houver prova testemunhal", e não quando existir prova documental da separação de fato por
dois anos consecutivos. A sentença que homologa o divórcio consensual ou recusa a homologação do acordo é definitiva, dela cabendo apelação voluntária. O Ministério
Público, contudo, só está legitimado a recorrer quando a sentença homologa o pedido de divórcio consensual, faltando-lhe interesse para recorrer da sentença de recusa.
O divórcio direto requerido por um só dos cônjuges (litigioso) seguirá o procedimento ordinário, segundo dispõe o art. 40, § 3-, da Lei do Divórcio. Não há necessidade
da ten tativa de reconciliação, nem se aplica a regra do art. 447 do Código de Processo Civil. A revelia do réu não dispensa o autor da prova do único requisito
exigido pela lei: o decurso do prazo de dois anos consecutivos da separação de fato. Produzida essa prova com a inicial, admite-se o julgamento antecipado da lide.
Como o processo de conhecimento exaurese com a sentença desconstitutiva do vínculo, não deverá esta antecipar-se quanto à partilha dos bens do casal, que ficará
reservada ao juízo sucessivo da execução. No divórcio-con
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versão, em suas duas modalidades, e no divórcio direto consensual, exige-se prévia partilha dos bens (LD, arts. 31 e 40, § 2°, IV). Quanto ao divórcio direto litigioso,
entretanto, nenhuma norma assim o determina. Por isso, entende o Superior Tribunal de Justiça ser "dispensável a prévia partilha dos bens do casal, em se tratando
de divórcio direto. A indispensabilidade, por lei (Lei n. 6.515/77, arts. 31 e 43), f restringe-se ao divórcio indireto (por conversão)" (4á T., REsp 9.924-MG,
DJU, 1°- jul. 1991, p. 9202, Seção I, em.). Tal orientação converteu-se na Súmula 197, in verbis: "O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha
dos bens". No mesmo julgado, decidiu a referida Corte que o separado judicialmente pode optar pelo divórcio direto ao invés do divórcio-conversão: "Não impede a
lei que o separado judicialmente opte por ajuizar o divórcio direto, ocorrendo os pressupostos deste, até porque não é razoável 4u, - o separado de fato lhe tenha
direito maior". Não constitui óbice à decretação do divórcio direto o descumprimento de obrigações alimentares, uma vez que a disciplina do art. 36 não se aplica
ao divórcio direto, devendo tal questão ser resolvida em sede de execução de alimentos.
Prescreve o art. 32 da Lei do Divórcio que "a sentença definitiva do divórcio produzirá efeitos depois de registrada no Registro Público competente". Na realidade,
o vínculo matrimonial desconstitui-se pela sentença transitada em julgado, reclamando-se o seu registro apenas para efeitos colaterais. O oficial do registro civil
exigirá prova do registro da sentença, no processo de habilitação, para fins administrativos, ou seja, para evitar que, ao ser feito o registro do novo casamento,
ainda não conste dos livros de registro a notícia da desconstituição do anterior, dando a impressão de que teria havido bigamia. Esta, porém, somente ocorrerá se
o segundo casamento se realizar antes da sentença definitiva do divórcio, que rompe o primeiro casamento.
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CAPÍTULO IX
CONCUBINATO E UNIÃO ESTÁVEL
33. CONCUBINATO. CONCEITO E EVOLUÇÃO
Entende-se por concubinato a união entre o homem e a mulher sem casamento. O Código Civil brasileiro contém alguns dispositivos que fazem restrições ao concubinato,
proi bindo, por exemplo, doações ou benefícios testamentários do homem casado à concubina, ou a inclusão desta como beneficiária de contrato de seguro- de vida.
Aos poucos, no entanto, a começar pela legislação previdenciária, alguns direitos da concubina foram sendo reconhecidos, tendo a jurisprudência admitido outros,
como o direito à meação dos bens adquiridos pelo esforço comum (STF, Súmula 380). As restrições existentes no Código Civil passaram a ser aplicadas somente aos casos
de concubinato adulterino, em que o homem vivia com a esposa e, concomitantemente, mantinha concubina. Quando, porém, encontrava-se separado de fato da esposa e
estabelecia com a concubina um relacionamento more uxorio, isto é, de marido e mulher, tais restrições deixavam de ser aplicadas, e a mulher passava a ser chamada
de companheira. Também começou a ser utilizada a expressão "concubinato impuro", para fazer referência ao adulterino, envolvendo pessoa casada em ligação amorosa
com terceiro, ou para apontar os que mantêm mais de uma união de fato. "Concubinato puro" ou companheirismo seria a convivência duradoura, como marido e mulher,
sem impedimentos decorrentes de outra união (caso dos solteiros, viúvos, separados judicialmente, divorciados ou que tiveram o casamento anulado). A expressão "concubinato"
é hoje utilizada
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para designar o relacionamento amoroso envolvendo pessoas casadas, que infringem o dever de fidelidade (adulterino). O grande passo, no entanto, foi dado pela atual
Constituição, ao proclamar, no art. 226, § 3°-: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar,
devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".
34. REGULAMENTAÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL
A primeira regulamentação da norma constitucional que trata da união estável adveio com a Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, que definiu como "companheiros"
o ho mem e a mulher que mantenham união comprovada, na qualidade de solteiros, separados judicialmente, divorciados ou viúvos, por mais de cinco anos, ou com prole
(concubinato puro). A Lei n. 9.278, de 10 de maio de 1996, alterou esse conceito, omitindo os requisitos de natureza pessoal, tempo mínimo de convivência e existência
de prole. Preceitua o seu art. 1°- que se considera entidade familiar a convivência duradoura, pública e contínua, de um homem e de uma mulher, estabelecida com
o objetivo de constituição de família. Usouse a expressão "conviventes" em substituição a "companheiros". Embora esse artigo não aluda expressamente à união estável
pura, ou seja, não incestuosa e não adulterina, inegavelmente aplica-se a ela. Conforme acentua Álvaro Villaça Azevedo, em comentário publicado na Revista Literária
de Direito (n. 11, p. 19), "é certo que o § 3° do art. 226 da Constituição Federal também não especifica nesse sentido; contudo, ambos os dispositivos legais apontam
o objetivo de constituição familiar, o que impede que exista concubinato impuro (contra o casamento pré-existente de um dos concubinos
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ou em situação incestuosa) ou concubinato desleal (em concorrência com outro concubinato puro)". Já se decidiu, no entanto, ser cabível a união estável entre pessoas
casadas, mas separadas de fato há vários anos (TJMG, lá Câm., Ap. 133.065/3, j. 15-12-1998). Referidas leis destinam-se aos casos de companheiros ou conviventes
com vida em comum na data de sua vigência, não se aplicando a situações de convivência já cessada em definitivo antes dessa data. Impõem-se, ainda, aos casos de
união iniciada anteriormente, mas prorrogada até o início de vigência das referidas leis ou mantida depois.
A Lei n. 9.278/96 enumerou, no art. 2°-, os direitos e deveres iguais dos conviventes: respeito e consideração mútuos; assistência moral, material e recíproca; guarda,
sustento e edu cação dos filhos comuns. O dever de fidelidade recíproca está implícito no de respeito e consideração mútuos. Justifica-se a não-inclusão do dever
de coabitação, em virtude do entendimento hoje tranqüilo de que "a vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização do concubinato"
(STF, Súmula 382). O art. 5°- cuida da meação sobre os bens adquiridos durante o tempo de convivência, a título oneroso, considerando-se como fruto do trabalho e
da colaboração comum, salvo se houver estipulação contrária em contrato escrito, ou se a aquisição dos bens der-se com o produto de outros anteriores ao início da
união (sub-rogação). Estabeleceu-se, assim, a presunção de colaboração dos conviventes na formação do patrimônio durante a vida em comum, invertendo-se o ônus probatório,
que competirá ao que negar a participação do outro. Manteve-se a possibilidade de os conviventes celebrarem contrato escrito, que, entretanto, não poderá ser registrado,
em razão dos vetos do Presidente da República. A administração do patrimônio comum compete a ambos os companheiros, salvo estipulação diversa em contrato escrito
(art. 5-, § 2°-). O direito a alimentos está previsto no art. 7°-, medi
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ante assistência material ao convivente que dela necessitar, após dissolvida a união estável. Embora o dispositivo não fale em "culpa", evidentemente a sua ocorrência
afasta o direito a alimentos, pela similitude que deve ser mantida com a hipótese de separação judicial dos casados, e também porque a expressão "rescisão" utilizada
no aludido dispositivo já dá a idéia de culpa. O parágrafo único do art. 7- prevê o direito real de habitação sobre o imóvel destinado à residência do casal, em
caso de dissolução da união estável por morte de um dos conviventes. A exemplo do que dispõe o art. 1.611, § 2°-, do Código Civil em favor do viúvo, tal direito
cabe ao sobrevivente, em caráter vitalício, enquanto não constituir nova união ou casamento. É de lembrar-se que a Lei n. 8.971/94, não revogada nessa parte, concede
os direitos de herança e usufruto ao companheiro, aos quais vem a se juntar agora o direito real de habitação. As pessoas casadas não têm todos esses direitos. Dependendo
do regime de bens no casamento, têm o usufruto vidual ou o direito real de habitação, mas nunca cumulativamente. O art. 8destina-se a operacionar o mandamento constitucional
sobre a facilitação da conversão da união estável em casamento, facultando aos conviventes formular requerimento nesse sentido ao oficial do registro civil. No entanto,
por não esclarecer o procedimento a ser adotado, mostra-se inócuo. É evidente que o oficial deverá exigir todas as providências que o Código Civil prevê para a habilitação
ao casamento, especialmente para fins de verificação da existência de impedimentos matrimoniais, sob pena de restar frustrada a figura do casamento civil, pois bastará
viver o casal em concubinato durante algum tempo, sem qualquer formalidade, e convertê-lo, também sem qualquer formalidade, em casamento civil. Por fim, o art. 9°-
estabelece a competência do juízo da Vara de Família, assegurado o segredo de justiça, para conhecer de toda a matéria relativa à união estável.
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Em virtude das falhas e omissões da referida lei, o Poder Executivo pretende contribuir para o seu aprimoramento, provavelmente sob a forma de novo projeto de lei.
A Lei n. 8.971/94 foi apenas derrogada pela Lei n. 9.278/96, ou seja, somente revogada naquilo que se tornou incompatível com os termos desta última (na conceituação
de união estável e nas regras referentes a alimentos e meação). Não se exige mais o prazo de cinco anos para o reconhecimento da união estável. A prestação de alimentos
decorre do dever de mútua assistência entre os conviventes (art. 2°-, 11), os quais podem ser reclamados tanto na vigência da união estável, quando um dos conviventes
falte ao dever assistencial, como após sua dissolução culposa, provada a necessidade. E o direito de meação, reconhecido em vida ou post mortem, resulta da presunção
de colaboração dos companheiros na aquisição dos bens durante o tempo de convivência, salvo disposição contratual em contrário.
Permanecem em vigor, contudo, as disposições da lei anterior sobre herança (direito à sucessão na mesma situação que teria o cônjuge viúvo, segundo a ordem de vocação
he reditária do art. 1.603 do CC) e usufruto, pois a lei nova, no plano sucessório, limitou-se ao reconhecimento de mais um direito aos conviventes, o de habitação
sobre o imóvel destinado à residência da família. O reconhecimento da união estável, para fins sucessórios, pode efetuar-se nos próprios autos do inventário. Enquanto
discutida nas vias próprias a qualidade de herdeiro ou o direito à meação do companheiro, admissível o direito à reserva de bens no inventário. Também se admite
a homologação da separação consensual de companheiros, para reconhecimento da sociedade de fato, partilha de bens, guarda de filhos etc. (RJTJSP, 141:59), bem como
a cautelar de separação de corpos e de arrolamento de bens.
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TÍTULO II
DAS RELAÇÕES DE PARENTESCO
CAPÍTULO I
DISPOSIÇÕES GERAIS
35. INTRODUÇÃO
As pessoas unem-se em uma família em razão de vínculo conjugal, de parentesco por consangüinidade ou adoção e da afinidade. Em sentido estrito, a palavra "parentesco"
abrange somente o consangüíneo, definido como a relação que vincula entre si pessoas que descendem umas das outras, ou de um mesmo tronco. Em sentido amplo, no entanto,
inclui o parentesco por afinidade e o decorrente da adoção. Denominou-se, em outros tempos, agnação o parentesco que se estabelece pelo lado masculino, e cognação,
o que se firma pelo lado feminino. Afinidade é o vínculo que se estabelece entre um dos cônjuges e os parentes do outro. Parentesco civil é o resultante da adoção.
Recebe esse nome por tratar-se de uma criação da lei.
36. O VÍNCULO DE PARENTESCO: LINHAS E GRAUS
O vínculo de parentesco estabelece-se por linhas: reta e colateral, e a contagem faz-se por graus. Parentes em linha reta são as pessoas que descendem umas das outras:
bisavô, avô, pai, filho, neto e bisneto. A linha reta é ascendente quando
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se sobe de determinada pessoa para os seus antepassados (do pai para o avô etc.). É descendente quando se desce dessa pessoa para os seus descendentes.
São parentes em linha colateral ou transversal as pessoas que provêm de um tronco comum, sem descenderem uma da outra (CC, art. 331). É o caso de irmãos, tios, sobrinhos
e primos. Na linha reta não há limite de parentesco; na colateral, este estende-se somente até o sexto grau.
Grau é a distância em gerações, que vai de um a outro parente. Na linha reta, contam-se os graus pelo número de gerações. Assim, pai e filho são-parentes em linha
reta em primeiro grau. Já avô e neto são parentes em segundo grau, porque entre eles há duas gerações.,Na linha colateral a contagem faz-se também pelo número de
gerações. Parte-se de um parente situado em uma das linhas, subindo-se, contando as gerações, até o tronco comum, e descendo pela outra linha, continuando a contagem
das gerações, até encontrar o outro parente (CC, art. 333). Assim, irmãos são colaterais em segundo grau. Partindo-se de um deles, até chegar ao tronco comum conta-se
uma geração. Descendo pela outra linha, logo depois de uma geração já se encontra o outro irmão. Tios e sobrinhos são colaterais em terceiro grau; primos, em quarto
etc. O parentesco mais próximo na linha colateral é o de segundo grau, existente entre irmãos. Não há parentesco em primeiro grau na linha colateral, porque quando
contamos uma geração ainda estamos na linha reta.
A linha colateral pode ser igual (como no caso de irmãos, porque a distância que os separa do tronco comum, em número de gerações, é a mesma) ou desigual (como no
caso de tio e sobrinho, porque este se encontra separado do tronco comum por duas gerações e aquele por apenas uma). Pode ser também duplicada, como no caso de dois
irmãos que se casam com duas irmãs. Neste caso, os filhos que nascerem dos dois casais serão parentes colaterais em linha duplicada.
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37. ESPÉCIES DE PARENTESCO
Dispunha o art. 332 do Código Civil que o parentesco era legítimo ou ilegítimo, segundo procedia ou não de casamento, e natural ou civil, conforme resultasse de
consan güinidade ou adoção. Se, por exemplo, os pais eram casados, os irmãos eram legítimos; se não, eram ilegítimos. Tal dispositivo foi expressamente revogado
pela Lei n. 8.560, de 29 de dezembro de 1992. A intenção do legislador foi adaptar o Código Civil ao art. 227, § 6°-, da Constituição, que proclama terem os filhos,
havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção (sem distinguir se se trata de adoção restrita ou plena), os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer
designações discriminatórias relativas à filiação. Não mais podem, portanto, os filhos ser chamados, discriminatoriamente, de legítimos, ilegítimos ou adotivos,
a não ser em doutrina, nem se pode mais dizer, como o fez o art. 336 do Código Civil, que a "adoção estabelece parentesco meramente civil entre o adotante e o adotado".
O advérbio "meramente" dá a idéia de um parentesco de natureza inferior ao consangüíneo. Hoje, como visto, os direitos e qualificações são iguais. E como está proibida
qualquer designação discriminatória relativa à filiação, os parentes por consangüinidade e os por adoção devem ser chamados apenas de parentes. A citada Lei n. 8.560/92,
ao se referir aos filhos ilegítimos, chama-os de "filhos havidos fora do casamento".
O casamento dá origem ao parentesco por afinidade. Cada cônjuge torna-se parente por afinidade dos parentes do outro cônjuge. Se um dos cônjuges tem parentes em
linha reta (pais, filhos), estes se tornam parentes por afinidade em linha reta do outro cônjuge. Essa afinidade em linha reta pode ser ascendente (sogro, sogra,
padrasto e madrasta, que são afins em l-° grau) e descendente (genro, nora, enteado e
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enteada, no mesmo grau de filho ou filha, portanto, afins em 1°- grau). Cunhados (irmãos de um e de outro cônjuge) são afins na linha colateral em segundo grau.
A afinidade é um vínculo de ordem jurídica e decorre somente da lei. Como a afinidade é relação de natureza estritamente pessoal, cujos limites são traçados na lei,
ela não se estabelece entre os parentes dos cônjuges, sendo que os afins de cada um não o são entre si (concunhados não são afins entre si). E, no caso de um segundo
casamento, os afins do primeiro não se tornam afins do cônjuge das segundas núpcias. "A afinidade, na linha reta, não se extingue com a dissolução do casamento,
que a originou" (CC, art. 335). Assim, falecendo a esposa, o marido continua ligado à sogra pelo vínculo da afinidade. Se se casar novamente, terá duas sogras. Na
linha colateral, contudo, a morte de um dos cônjuges faz desaparecer a afinidade. Nada impede, assim, o casamento do viúvo com a cunhada. Se a dissolução da sociedade
conjugal derse pela separação judicial, que não rompe o vínculo, subsiste a afinidade entre o cônjuge separado e os parentes do consorte. Com o divórcio e conseqüente
rompimento do vínculo, não mais persiste a afinidade. Nos casos de nulidade ou de anulabilidade, somente persistirá a afinidade se reconhecida a putatividade do
casamento.
CAPÍTULO II
DA FILIAÇÃO NO CASAMENTO
38. INTRODUÇÃO
Filiação é a relação de parentesco consangüíneo, em primeiro grau e em linha reta, que liga uma pessoa àquelas que a
100
geraram. Todas as regras sobre parentesco consangüíneo estruturam-se a partir da noção de filiação. A Constituição de 1988 (art. 227, § 6°-) estabeleceu absoluta
igualdade entre todos os filhos, não admitindo mais a retrógrada distinção entre filiação legítima ou ilegítima, segundo os pais fossem casados ou não, e adotiva,
que existia no Código Civil. Hoje, todos são apenas filhos, uns havidos fora do casamento, outros em sua constância, mas com iguais direitos e qualificações.
39. PRESUNÇÃO LEGAL DE PATERNIDADE
Prescrevia o art. 337 do Código Civil que eram "legítimos os filhos concebidos na constância do casamento, ainda que anulado, ou mesmo nulo, se se contraiu de boa-fé"
(grifos nossos). Tal dispositivo, entretanto, também foi expressamente revogado pela Lei n. 8.560/92. O artigo seguinte (338), que continua em vigor, explica quando
se presume terem os filhos sido concebidos na constância do casamento. Embora tal noção não tenha mais interesse para a configuração da filiação legítima, continua
sendo importante para a incidência da presunção legal de paternidade. Essa presunção, que vigora quando o filho é concebido na constância do casamento, é conhecida
pelo adágio romano pater is est quem justae nuptiae demonstrant, segundo o qual é presumida a paternidade do marido no caso de filho gerado por mulher casada. Comumente,
no entanto, é referida de modo abreviado: presunção pater is est. Destina-se a preservar a paz familiar.
Dispõe o art. 338 do Código Civil que se presumem concebidos na constância do casamento: "1 - os filhos nascidos 180 (cento e oitenta) dias, pelo menos, depois de
estabe lecida a convivência conjugal (art. 339); 11 - os nascidos dentro nos 300 (trezentos) dias subseqüentes à dissolução da
sociedade conjugal por morte, desquite, ou anulação". Baseia-se tal dispositivo nos períodos mínimo e máximo de gestação viável. O prazo de cento e oitenta dias
começa a fluir não da data da celebração do casamento, mas do momento em que se estabelece a convivência conjugal (caso de pessoas que se casam por procuração).
No inciso 11, como as separações judiciais, divórcios e anulações não se resolvem em um dia, é evidente que o prazo deve iniciar-se da separação de ,fato, devidamente
comprovada. Se o filho nascer depois dos trezentos dias, a contar da morte do marido, não o socorrerá a presunção de legitimidade, e, neste caso, aos herdeiros caberá
o direito de propor ação impugnativa da filiação. A presunção estabelecida no aludido dispositivo não é absoluta, pois pode ser elidida pelo marido, mediante ação
negatória de paternidade (art. 344).
A referida presunção de paternidade não incidirá se o filho nascer antes de a convivência conjugal completar cento e oitenta dias, mas, neste caso, a legitimidade
do filho não poderá ser contestada em duas hipóteses: "I se o marido, antes de casar, tinha ciência da gravidez da mulher; 11 se assistiu, pessoalmente,
ou por procurador, a lavrar-se o termo de nascimento do filho, sem contestar a paternidade" (CC, art. 339). Nesses dois casos a presunção de paternidade passa a
ser absoluta. O homem que se casa com mulher grávida implicitamente admite que o filho é seu. Depois do casamento não poderá contestar a paternidade, ainda que venha
a descobrir que se enganou. Consoante a lição de Pontes de Miranda, "isso não exclui a atitude de quem, sabendo da gravidez, se casa com mulher prenhe, dizendo,
no termo de casamento de acordo com a comunicação da mulher, que o filho não é seu. Aí excluído o reconhecimento tácito, excluída está presunção legal" (Tratado
de direito de família, 1947, v. 3, § 208, n. 7). De nada valerá, neste caso, a ressalva fei
102
ta somente no assento de nascimento do recém-nascido de que promoverá ação negatória de paternidade. Tal ressalva deverá ser levada a efeito no termo de casamento.
O inciso 11 trata de hipótese diversa, não cogitando do casamento com mulher grávida. Aquele que declara o nascimento do filho também não poderá mais tarde contestar
a paternidade, se não fez nenhuma ressalva ao se lavrar o termo.
Em regra, a presunção de paternidade do art. 338 do Código Civil é juris tantum. A prova em contrário admitida é, no entanto, limitada provando-se: "1 que
o marido se achava fisicamente impossibilitado de coabitar com a mulher nos primeiros 121 (cento e vinte e um) dias, ou mais, dos 300 (trezentos) que houverem precedido
ao nascimento do filho; 11- que a esse tempo estavam os cônjuges legalmente separados" (art. 340). O marido está, assim, obrigado a provar que, no período em que
a mulher engravidou (de 6 a 10 meses antes do nascimento, equivalente a 121 dias, computando-se o primeiro e o último dia do período), encontrava-se fisicamente
impossibilitado de coabitar com ela ou já estavam legalmente separados. Dentre as hipóteses de impossibilidade física de coabitação inclui-se a impotência, que a
lei exige seja absoluta. Tendo em vista que o art. 342 não esclarece se a impotência admitida é a coeundi (instrumental) ou a generandi (esterilidade), uma corrente
sustenta que ambas podem ser alegadas pelo marido, desde que absolutas, isto é, que persistem a todo tempo, em relação a qualquer mulher. A doutrina em geral e os
tribunais vêm entendendo, no entanto, que só a impotência generandi pode ser argüida pelo marido, provando a ausência total de espermatozóides em seu líquido seminal
(azoospermia). A mutilação, que poderia ser uma espécie de impotência instrumental, inviabiliza a fecundação pela impossibilidade de ejaculação. O segundo fato cuja
alegação é permitida é a separação legal dos cônjuges à época
103
da concepção. A mera separação de fato, no entanto, é também admitida pela jurisprudência, mas enquadrada no inciso 1 como hipótese de impossibilidade física de
coabitação. Somente incide a presunção pater is est, portanto, se houver convivência do casal. A impugnação do marido, no caso do inciso 11, não prevalecerá se os
cônjuges houverem convivido algum dia sob o teto conjugal (art. 341). A expressão "teto conjugal" vem sendo entendida como qualquer local em que se tenham encontrado,
podendo ser a residência de um deles ou um motel.
No sistema do Código Civil, a presunção pater is est mostra-se rigorosa, pois, se o casal vivia sob o mesmo teto e o marido não se achava fisicamente impossibilitado
de manter relação sexual com a mulher, não terá como ilidi-la, mesmo provando o adultério praticado pela mulher (art. 343), embora tal rigor venha sendo amenizado
pela jurisprudência, como adiante se verá. Nem a confissão materna basta para excluir a paternidade (art. 346).
40. AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE
Conhecida também como ação de contestação de paternidade, destina-se a excluir a presunção legal de paternidade. A legitimidade ativa é privativa do marido (CC,
art. 344). Só ele tem a titularidade, a iniciativa da ação, mas, uma vez iniciada, passa a seus herdeiros (art. 345), se vier a falecer durante o seu curso. Assim,
nem mesmo o curador do marido interdito poderia ajuizar tal ação. Corrente mais consentânea com a realidade, à qual se filia Pontes de Miranda, sustenta que a iniciativa
do curador deve ser acolhida quando as circunstâncias evidenciam de forma ostensiva que o marido não é o pai.
104
Os prazos para a contestação da paternidade são exíguos e decadenciais: dois meses, contados do nascimento, se o marido estava presente; três meses, se estava ausente,
ou lhe ocultaram o nascimento, contado o prazo do dia de sua volta ao lar conjugal, no primeiro caso, e da data do nascimento, no segundo (CC, art. 178, §§ 3- e
4-, 1). A exigüidade do prazo explica-se pela necessidade de consolidar-se a situação do filho. Legitimado passivamente para esta ação é o filho, mas, por ter sido
efetuado o registro pela mãe
e porque objetiva-se desconstituir um ato jurídico, retirando do registro civil o nome que figura como pai -, deve ela também integrar a lide, na posição de ré.
Se o filho é falecido, a ação deve ser movida contra seus herdeiros (normalmente a mãe é a herdeira).
A rigidez desse sistema vem sendo abrandada pela jurisprudência, especialmente em face do progresso científico, que permite definir, com absoluta certeza, por meio
do exame de DNA, a paternidade biológica. Já de há muito os tribunais vêm decidindo que a presunção legal de paternidade só se aplica aos casos em que há convivência.
Se o casal estava separado de fato quando da concepção do filho, tal presunção deixa de existir. Assim, o marido não estará atrelado aos referidos prazos decadenciais.
Sendo o filho adulterino a matre, poderá ser reconhecido pelo verdadeiro pai. Mesmo que o marido não tenha ajuizado a negatória de paternidade, tem sido reconhecido
ao filho o direito de impugnar a paternidade, com base no art. 348 do Código Civil, provando o erro ou a falsidade do registro. Mais se evidenciou essa possibilidade
com o advento da Lei n. 8.560/92, elaborada com o intuito de conferir maior proteção aos filhos, por permitir que a investigação da paternidade, mesmo adulterina,
seja proposta contra o homem casado, ou pelo filho da mulher casada contra o seu verdadeiro pai, e por permitir, tam
105
bém, no art. 8-, a retificação, por decisão judicial, ouvido o Ministério Público, dos "registros de nascimento anteriores à data da presente lei".
Aduza-se que expressiva corrente jurisprudencial afirma que a ação negatória de paternidade, por tratar-se de ação de estado, como a ação de investigação de paternidade,
é imprescritível (cf. TJSP, 5A Câm., Ap. 64.598-4-Barucri, j. 14-5-1998). O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069/90) também contribuiu para que a rigidez
da presunção legal de paternidade fosse afastada, ao dispor, no art. 27: "O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, indisponível e imprescritível,
podendo ser exercitado contra os pais ou seus herdeiros, sem qualquer restrição". Como reflexo dessa evolução, a Quarta Câmara do Superior Tribunal de Justiça, no
julgamento do Recurso Especial n. 4.987, deferiu a produção de prova pericial (exame de DNA) em ação negatória de paternidade movida por marido que vivia com a mulher
e não estava impossibilitado de manter relações sexuais com ela. Havia somente a prova do adultério da mulher, que a lei considera insuficiente. Frisou o acórdão:
"Na fase atual da evolução do Direito de Família, é injustificável o fetichismo de normas ultrapassadas em detrimento da verdade real, sobretudo quando em prejuízo
de legítimos interesses de menor. Deve-se ensejar a produção de provas sempre que ela se apresentar imprescindível à boa realização da justiça". O mesmo Superior
Tribunal de Justiça já decidira: "Nada obsta que se prove a falsidade do registro no âmbito da ação investigatória de paternidade, a teor da parte final do artigo
348 do CC. O cancelamento do registro, em tais circunstâncias, será consectário lógico e jurídico da eventual procedência do pedido de investigação, não se fazendo
mister, pois, cumulação expressa" (STJ, 3á T., REsp 40.690-0-SP, Rel. Min. Costa Leite, j. 21-2-1995, v. u.). Por
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sua vez, decidiu o Tribunal de Justiça de São Paulo: "Investigação de paternidade. Filho adulterino a matre. Propositura de ação contra o verdadeiro pai, sem contestação
do pai presumido. Admissibilidade. Presunção de legitimidade revogada pela Lei 8.560/92. Mãe adúltera que mantém a vida marital. Hipótese que não configura impedimento.
Alteração dos registros de nascimento permitida pelo artigo 8- da citada lei. Recurso não provido" (TJSP, 1á Câm., Ap. 238.397-1-Campinas, Rel. Des. Guimarães e
Souza, j. 9-5-1995, v. u.).
CAPÍTULO III
DO RECONHECIMENTO DOS FILHOS
41. FILIAÇÃO HAVIDA FORA DO CASAMENTO
Os filhos de pais casados não precisam ser reconhecidos, pois a paternidade, pelo sistema do Código Civil, decorre do casamento dos pais. O filho havido fora do
casa mento, porém, não é beneficiado pela presunção legal de paternidade que favorece aqueles. Embora entre ele e seu pai exista o vínculo biológico, falta o vínculo
jurídico de parentesco, que só surge com o reconhecimento. Antes da atual Constituição, os filhos de pais não casados entre si eram chamados de ilegítimos e podiam
ser naturais ou espúrios. Naturais, quando entre os pais não havia impedimento para o casamento. Espúrios, quando não era permitida a união conjugal dos pais. Estes
podiam ser adulterinos, se o impedimento resultasse do fato de um deles ou de ambos serem casados, e incestuosos, se decorresse do parentesco próximo, como entre
pai e filha ou entre irmão e irmã. Os adulterinos podiam ser a patre, se resultassem de adultério praticado pelo
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pai, ou a matre, se de adultério praticado pela mãe. Podiam ser, ao mesmo tempo, adulterinos a patre e a matre, em geral quando pai e mãe, embora vivessem juntos,
eram casados com outros, mas estavam apenas separados de fato.
Essa classificação só pode ser lembrada, agora, na doutrina, pois o art. 227, § 6°-, da Constituição proíbe qualquer distinção entre os filhos, havidos ou não do
casamento, in clusive no tocante às designações. A expressão "filho ilegítimo" foi substituída por "filho havido fora do casamento" (art. 1-° da Lei n. 8.560/92).
Este pode ser reconhecido pelos pais, conjunta ou separadamente (CC, art. 355). Se a mãe, não sendo casada, comparece ao registro civil para registrar o filho, não
pode exigir o lançamento do nome do pai, salvo se este estiver presente e consentir, ou se aquela exibir procuração, com poderes específicos para tal declaração
(art. 59 da LRP). Não há igual restrição para o lançamento do nome da mãe, visto que se considera a maternidade sempre certa (mater semper certa est).
O reconhecimento exige capacidade, pois trata-se de um ato jurídico em sentido estrito. Os loucos não estão autorizados a reconhecer, estejam ou não interditados,
bem como os menores de dezesseis anos. Aos relativamente incapazes permite-se o reconhecimento. Há alguma dúvida sobre a necessidade ou não de estarem assistidos.
Se o reconhecimento for feito pela via testamentária, não se exigirá a assistência, porque o testamento pode ser feito por menor púbere, independentemente de assistência
de seu representante legal (CC, art. 1.627), mas produzirá efeitos somente após a sua morte. Podem, também, declarar a paternidade perante o oficial do registro
civil, para lavratura do termo, sem assistência, porque se trata de declaração de um fato. Para a lavratura de escritura pública, como ato autêntico, será exigida
a assistência de seu representante.
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42. MODOS DE RECONHECIMENTO DOS FILHOS
O reconhecimento pode ser voluntário (perfilhação) ou coativo (também chamado de "forçado" ou "judicial", por meio de ação de investigação de paternidade). O reconhecimento
voluntário pode fazer-se, segundo o art. 357 do Código Civil, no próprio termo de nascimento, mediante escritura pública ou por testamento (em qualquer de suas formas).
A Lei n. 8.560/92 criou mais dois modos, no art. 1°: por "escrito particular, a ser arquivado em cartório", e por manifestação expressa e direta perante o juiz,
ainda que o reconhecimento não haja sido o objeto único e principal do ato que o contém". São cinco, pois, atualmente, os modos de reconhecimento dos filhos. Qualquer
que seja a forma, será sempre irrevogável. Embora o testamento seja essencialmente revogável, não poderá sê-lo na parte em que o testador reconheceu o filho havido
de relação extramatrimonial. Não se deve confundir irrevogabilidade do reconhecimento com invalidade. Se o reconhecimento decorrer de vício do consentimento (coação,
p. ex.), poderá ser objeto de ação anulatória.
42.1. RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO
O reconhecimento voluntário, ou perfilhação, pode ser feito no próprio termo, mediante declaração no registro civil por um ou ambos os pais. Se o filho já estiver
registrado em nome de um deles, o outro também poderá fazer o reconhecimento no próprio termo, mediante averbação judicial, como prescreve o art. 357 do Código Civil.
Assim preleciona Mário de Aguiar Moura (Tratado prático da filiação, 2. ed., Aide, v. 1, p. 232). Poderá, se o preferir, efetuar nesse caso o reconhecimento por
escritura pública, que também será averbada. A escritura pode ser lavrada especificamente para o reconheci
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mento, ou este pode fazer-se incidentemente em escritura que tenha outros objetivos imediatos. Embora seja recomendável a anuência da mãe, para evitar futura impugnação,
a lei não exige a sua oitiva, nem consta tal exigência do Provimento n. 494/93, do Conselho Superior da Magistratura do Tribunal de Justiça de São Paulo, que traçou
diretrizes para o registro de filhos havidos fora do matrimônio após a vigência da Lei n. 8.560/92. Sendo beneficiada a criança, nenhum obstáculo deve ser colocado
à averbação do reconhecimento em seu registro de nascimento, prevalecendo o ato até que, por meio de ação própria, seja declarada sua ineficácia.
A principal novidade trazida pela referida lei foi a possibilidade de ser feito o reconhecimento por escrito particular. Antes, este só valia como começo de prova
para a ação de investigação de paternidade (CC, art. 363, 111); agora, vale por si só, como reconhecimento. Este deve ser expresso, reconhecendo-se a firma do signatário.
Depois da averbação por determinação judicial, o documento permanecerá arquivado em cartório. Pode-se agora, então, reconhecer um filho por codicilo, já que este
é um escrito particular, datado e assinado pelo de cujus (art. 1.651). É proibido reconhecer o filho na ata do casamento (Lei n. 8.560/92, art. 3-°), para evitar
referência a sua origem extramatrimonial. Com essa finalidade, também não se fará, nos registros de nascimento, qualquer referência à natureza da filiação, à sua
ordem em relação a outros irmãos do mesmo prenome, exceto gêmeos, ao lugar e cartório do casamento dos pais e ao estado civil destes (art. 5°-). Igualmente, das
certidões de nascimento não constarão indícios de a concepção haver sido decorrente de relação extraconjugal, não devendo constar, em qualquer caso, o estado civil
dos pais e a natureza da filiação, bem como o lugar e o cartório do casamento, proibida referência à apon
tada Lei n. 8.560/92, salvo autorizações ou requisições judiciais de certidões de inteiro teor (art. 6°-).
O reconhecimento pode preceder ao nascimento do filho já concebido (CC, art. 357, parágrafo único), mas o filho que haja,fàlecido só poderá ser reconhecido se tiver
dei xado descendentes (para evitar reconhecimentos por interesse, pois, se não deixou descendente algum, os seus bens irão para o ascendente que o reconheceu). Os
filhos adulterinos e incestuosos, segundo o art. 358, não podiam ser reconhecidos. Todavia, tal dispositivo, que não se compatibilizava com os novos rumos traçados
pela Constituição, foi expressamente revogado pela Lei n. 7.841/89. Por tal razão, o art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente preceitua que o reconhecimento
do estado de filiação pode ser exercitado, hoje, sem qualquer restrição, observado apenas o segredo de justiça. Filhos adulterinos e incestuosos podem, assim, ser
reconhecidos, ainda que os seus pais estejam casados. Mesmo o adulterino a matre pode ajuizar a qualquer tempo ação de investigação de paternidade contra o verdadeiro
pai, afastando assim os efeitos da presunção pater is est.
O filho reconhecido por um só dos cônjuges não poderá residir no lar conjugal sem o consentimento do outro, mas o art. 15 do Decreto-Lei n. 3.200/41 determina que,
nesse caso, caberá ao pai ou à mãe prestar ao filho reconhecido, fora do lar, idêntico tratamento ao que dispensa ao havido no casamento, se o tiver, correspondente
à condição social em que viva. O filho, enquanto menor, ficará sob a guarda do progenitor que o reconheceu. Se ambos o reconheceram, ficará sob o poder da mãe, "salvo
se de tal solução advier prejuízo ao menor" (CC, art. 360, parcialmente modificado pelo art. 16 do Dec.-Lei n. 3.200/41, alterado pela Lei n. 5.582/ 70). O reconhecimento
é incondicional: não se pode subordinálo a condição, ou a termo (art. 361). O filho maior não pode
ser reconhecido sem o seu consentimento, e o menor pode impugnar o reconhecimento, dentro nos quatro anos que se seguirem à maioridade, ou emancipação (art. 362).
Não vale, assim, o reconhecimento do filho maior sem a sua anuência, mas esta pode ser dada posteriormente, sanando-se a omissão. Independe de forma especial. Se
menor de idade, poderá impugnar o reconhecimento no quatriênio que se seguir à aquisição da capacidade civil, por meio da ação de contestação ou impugnação de reconhecimento.
Nada impede que ingresse antes com a ação, enquanto menor, se devidamente representado ou assistido. Na referida ação, poderá alegar a incapacidade do reconhecente
ou inveracidade ou falsidade da afirmação da paternidade ou maternidade. Decidiu o Superior Tribunal de Justiça que, em face do art. 27 do Estatuto da Criança e
do Adolescente, tem-se por revogados os arts. 178, § 9-Q, VI, e 362 do Código Civil, que fixavam em quatro anos o prazo da ação de impugnação ao reconhecimento,
contados da maioridade ou emancipação, salvo se já ocorrida a decadência antes da nova legislação (REsp 79.640-RS, DJU, 9 dez. 1997).
O reconhecimento produz todos os efeitos a partir do momento de sua realização e é retroativo (ex tunc), ou seja, retroage à data do nascimento, sendo de natureza
declaratória. Será admitida a ação anulatória de reconhecimento sempre que se verificar a sua desconformidade com a verdadeira filiação biológica. Preceitua o art.
113 da Lei dos Registros Públicos: "As questões de filiação legítima ou ilegítima serão decididas em processo contencioso para anulação ou reforma do assento". Têm
legitimidade para anular o assento e desconstituir reconhecimento voluntário de paternidade não presumida todo aquele que tenha justo interesse em contestar a ação
investigatória, ou seja, todas as pessoas afetadas, direta ou indiretamente, como o filho reconhecido, a mãe, os filhos e pretensos irmãos, bem como aquele que se
diz verdadeiro pai e mesmo outros herdeiros. O Ministério Público
figura entre os que têm legitimidade, por tratar-se de questão que diz respeito ao estado da pessoa. Por essa razão, a ação é imprescritível. Assim, provando-se
a falsidade ideológica do registro de reconhecimento de paternidade não presumida, poderá ser-lhe alterado e retificado o conteúdo, como se extrai do disposto no
art. 348 do Código Civil.
42.2. RECONHECIMENTO JUDICIAL (INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE E MATERNIDADE)
O filho não reconhecido voluntariamente pode obter o reconhecimento forçado ou coativo, por meio da ação de investigação de paternidade, de natureza declaratória
e imprescritível (ação de estado). Trata-se de direito personalíssimo e indisponível (ECA, art. 27). Os efeitos da sentença que declara a paternidade, como se viu,
são os mesmos do reconhecimento voluntário e também ex tunc: retroagem à data do nascimento (CC, art. 366). Embora a ação seja imprescritível, os efeitos patrimoniais
do estado da pessoa prescrevem. Por essa razão, preceitua a Súmula 149 do Supremo Tribunal Federal: "É imprescritível a ação de investigação de paternidade, mas
não o é a de petição de herança". Esta prescreve em vinte anos, a contar não da morte do suposto pai, mas do momento em que foi reconhecida a paternidade. É que
o prazo de prescrição somente se inicia quando surge o direito à ação, e este só nasce com o reconhecimento. A ação de investigação de paternidade é, assim, um inafastável
pressuposto para o ajuizamento da ação de petição de herança. Não corre contra o filho não reconhecido a prescrição da ação de petição de herança. Geralmente, essa
ação é cumulada com a de investigação de paternidade, estando implícita a anulação da partilha, se já inventariados os bens. O pedido, no entanto, deverá ser expresso
nesse sentido. Trata-se de ação que interessa ao espólio, devendo ser citados os herdeiros. Se o filho foi reconhecido e já completou dezesseis
anos, o prazo prescricional começa a fluir da data da abertura da sucessão, pois não se pode litigar a respeito de herança de pessoa viva. Se ainda não alcançou
essa idade, começa a correr somente na data em que a atingir (art. 169, 1).
42.2.1. LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO
A legitimidade ativa é do filho. O reconhecimento do estado de filiação é direito personalíssimo, por isso, a ação é privativa dele. Se menor, será representado
pela mãe ou tutor. Não é correto a mãe ajuizar a ação. Esta deve ser proposta pelo menor, representado pela mãe. Se o filho morrer antes de iniciá-la, seus herdeiros
e sucessores ficarão inibidos para o ajuizamento. Se já tiver sido ajuizada, terão eles legitimação para continuá-la.
Hoje, a ação pode ser ajuizada sem qualquer restrição (ECA, art. 27), isto é, por filhos adulterinos e incestuosos, mesmo durante o casamento dos pais. Já reconheceu
o Superior Tribu nal de Justiça, no entanto, válida a pretensão dos filhos, substituindo o pai, em investigar a filiação deste, junto ao avô (relação avoenga), dirigindo
a lide contra os referidos herdeiros, especialmente em face da nova Constituição e da inexistência de qualquer limitação no art. 363 do Código Civil (STJ, REsp 269-RS,
Rel. Min. Waldemar Zveiter, DJU, 7 jun. 1990). Também a Lei n. 8.560/92 permite, agora, que a referida ação seja ajuizada pelo Ministério Público, na qualidade de
parte, havendo elementos suficientes, quando o oficial do registro civil encaminhar ao juiz os dados sobre o suposto pai, fornecidos pela mãe ao registrar o filho
(art. 2°-, § 44), ainda que o registro de nascimento tenha sido lavrado anteriormente à sua promulgação (STJ, REsp 169.728-MG, DJ, 21 set. 1998).
A legitimidade passiva recai no suposto pai. Se já for falecido, a ação deverá ser dirigida contra os seus herdeiros. Havendo descendentes ou ascendentes, a mulher
do falecido não participará da ação, salvo como representante de filho
menor. Não é correto mover a ação contra o espólio do falecido pai. O espólio não tem personalidade jurídica, não passando de um acervo de bens. Os arts. 363 do
Código Civil e 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente mencionam expressamente "os herdeiros" do suposto pai, mas referida ação pode ser contestada por qualquer
pessoa que tenha justo interesse, econômico ou moral (CC, art. 365). A defesa pode, assim, ser apresentada pela mulher do réu, pelos filhos havidos no casamento
ou filhos reconhecidos anteriormente, bem como outros parentes sucessíveis. Se não houver herdeiros sucessíveis conhecidos, a ação deverá ser movida contra eventuais
herdeiros, incertos e desconhecidos, citados por editais. O município, que recolhe os bens não existindo herdeiros sucessíveis, só será citado se a ação for cumulada
com a de petição de herança, em razão de seus efeitos patrimoniais.
42.2.2. FATOS QUE ADMITEM A INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE
O art. 363 do Código Civil não permitia a propositura de ação de investigação de paternidade pelos filhos adulterinos e incestuosos, estando nessa parte revogado
pela Constituição e pelo art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Pode tal ação ser ajuizada, hoje, sem restrição, por qualquer filho havido fora do casamento,
devendo provar um dos seguintes fatos: a) que ao tempo da concepção sua mãe estava concubinada com o pretendido pai; b) que a concepção coincidiu com o rapto de
sua mãe pelo suposto pai, ou de suas relações sexuais com ela; c) que existe escrito daquele a quem se atribui a paternidade, reconhecendo-a expressamente (CC, art.
363). Basta a prova, pelo menor, de um desses fatos. A defesa apresentada pelo réu, em geral, é a negativa do fato. Se este, no entanto, estiver provado, costuma-se
opor a exceptio plurium concubentium (exceção do concubinato plúrimo), que consiste na alegação de que a mulher, à época da concepção, mante
ve relações sexuais com outro homem. Se tal alegação fosse comprovada, estava lançada a dúvida sobre a paternidade, e esta era suficiente para a improcedência da
ação. O exame de sangue, quando o resultado era positivo, significava apenas a possibilidade de o réu ser o pai, mas não afirmava a paternidade com certeza absoluta.
Somente quando o resultado era negativo é que a paternidade era excluída, de forma incontestável.
Hoje, no entanto, com o exame de DNA, é possível afirmar-se a paternidade com um grau praticamente absoluto de certeza. A incerteza trazida aos autos pela exceção
oposta pelo réu já não conduz, necessariamente, à improcedência da ação. É necessário frisar que ninguém pode ser constrangido a fornecer amostras do seu sangue
para o exame. No entanto, a negativa do réu pode levar o juiz, ,a quem a prova é endereçada, a interpretá-la de forma desfavorável a este, máxime havendo outros
elementos indiciários.
O concubinato pode ser demonstrado por diversas circunstâncias, sendo relevantes a existência de relações sexuais mais ou menos prolongadas, a aparente fidelidade
recíproca e a no toriedade do relacionamento. A dependência econômica da mulher ao homem bem como a vida em comum sob o mesmo teto (coabitação) não constituem requisitos
obrigatórios. Dispõe, com efeito, a Súmula 382 do Supremo Tribunal Federal: "A vida em comum sob o mesmo teto, more uxorio, não é indispensável à caracterização
do concubinato". O rapto tem, em regra, fim libidinoso. Se coincidiu com a época da concepção, faz presumir a paternidade, tenha sido violento ou consensual (a lei
não distingue). As relações sexuais são de difícil prova. Em geral, a prova produzida é a indireta, constituída de indícios veementes, especialmente pelo namoro
prolongado e com exclusividade, sendo muito importante a palavra da mãe, se honesta. Relevantes se mostram, também neste caso, a defesa baseada no plurium concubentium
e o exame de DNA. O escrito do suposto pai pode ser carta ou bilhete dirigidos à mãe do investigante, ou qualquer declaração particular, reconhecendo
expressamente a paternidade. Hoje, se o escrito particular com reconhecimento expresso da paternidade estiver autenticado, ou com a firma reconhecida, constituirá
por si só modo voluntário de reconhecimento do filho, podendo ser averbado no registro civil, com base no art. 14, II, da Lei n. 8.560/92, independentemente de ação
de investigação de paternidade. Se a mulher se submeter à inseminação artificial e engravidar, malgrado a inexistência de legislação específica no País, não se poderá
negar ao filho o direito de investigar a paternidade (ECA, art. 27). Se a mulher for casada e a inseminação feita sem a permissão do marido, poderá este negar a
paternidade.
42.2.3. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE MATERNIDADE
Referida ação, embora rara, é reconhecida ao filho, que pode endereçá-la contra a mãe ou seus herdeiros. O art. 364 do Código Civil, no entanto, impedia o seu ajuizamento
quando tivesse por fim atribuir prole ilegítima à mulher casada ou incestuosa à solteira. Tais restrições não mais subsistem, em face da atual Constituição e do
citado art. 27 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Assim, pode hoje o filho, mesmo incestuoso, mover ação de investigação de maternidade sem qualquer restrição,
seja sua mãe solteira ou casada.
CAPÍTULO IV
DA ADOÇÃO
43. A ADOÇÃO NO CÓDIGO CIVIL
Podemos falar, atualmente, em três espécies de adoção: simulada, civil e estatutária. A simulada ou à brasileira é uma criação da jurisprudência. A expressão "adoção
simulada" foi
empregada pelo Supremo Tribunal Federal ao se referir a casais que registram filho alheio, recém-nascido, como próprio, com a intenção de dar-lhe um lar, de comum
acordo com a mãe e não com a intenção de tomar-lhe o filho. Embora tal fato constitua, em tese, uma das modalidades do crime de falsidade ideológica, na esfera criminal
tais casais eram absolvidos pela inexistência do dolo específico. Atualmente, dispõe o Código Penal que, nesse caso, o juiz deixará de aplicar a pena. No cível,
o Supremo manteve o mesmo entendimento, não determinando o cancelamento do registro de nascimento, afirmando tratar-se de uma adoção simulada (RTJ, 61:745). A adoção
civil é a tradicional, regulada no Código Civil. É chamada de restrita, porque não integra o menor totalmente na família do adotante, permanecendo o adotado ligado
aos seus parentes consangüíneos, exceto no tocante ao pátrio poder, que passa para o adotante (CC, art. 378). Hoje, só é permitida aos maiores de dezoito anos. Adoção
estatutária é a prevista no Estatuto da Criança e do Adolescente para os menores de dezoito anos. É chamada, também, de adoção plena, porque promove a absoluta integração
do adotado na família do adotante, desligando-o completamente da sua de sangue, exceto no tocante aos impedimentos matrimoniais. Como o referido Estatuto é omisso
no tocante à adoção do nascituro, Antonio Chaves a considera suprimida de nosso direito (Adoção, Del Rey,1995, p. 165).
Os principais requisitos constantes do Código Civil, com a redação dada pela Lei n. 3.133/57, são: a) idade mínima de trinta anos para os adotantes; b) diferença
de dezesseis anos entre adotante e adotado; c) consentimento do adotando; d) escritura pública. Como o Estatuto da Criança e do Adolescente restringiu a adoção civil
aos maiores de dezoito anos, tacitamente a idade mínima dos adotantes foi elevada para trinta e quatro anos, porque devem ser dezesseis anos mais velhos que o adotando.
Este, se maior, manifestará o consentimento, no ato da lavratura da escritura. Se tiver entre dezoito e vinte e um anos, deverá consentir assisti
do pelo curador. Se o próprio curador tor o adotante, o juiz dar-lhe-á curador especial. Enquanto não der contas de sua administração, e saldar o seu alcance, não
pode o tutor, ou curador, adotar o pupilo, ou o curatelado (CC, art. 371). A falta de consentimento do representante legal só pode ser argüida pelos próprios interessados,
constituindo nulidade relativa, porque de interesse meramente privado. A escritura pública não precisa ser homologada pelo juiz, mas a averbação será feita mediante
despacho judicial, após manifestação do Ministério Público (Prov. n. 494/93, do CSM do TJSP, art. 7s, § 29), tendo em vista que a adoção será sempre assistida pelo
Poder Público (CF, art. 227, § 5-°). Trata-se, portanto, quanto à natureza jurídica, de negócio bilateral e solene.
A adoção não pode ser subordinada a condição ou termo (CC, art. 375). Solteiros, viúvos, separados judicialmente, divorciados e casais que já tenham filhos consangüíneos
podem adotar, até mais de uma vez. As pessoas casadas só podem adotar decorridos cinco anos após o casamento. A lei não exige o consentimento do outro cônjuge, se
só um deles quiser adotar. Dispõe o art. 370 que ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher. Irmãos, portanto, não podem adotar conjuntamente.
Tal dispositivo prejudicava os concubinos ou companheiros. Como o Estatuto da Criança e do Adolescente permite hoje que concubinos adotem, na forma plena, não há
razão para que não possam adotar pela forma restrita do Código Civil. A morte do adotante não restaura o pátrio poder do pai natural, devendo o adotado ser colocado
sob tutela.
Os principais efeitos da adoção civil podem ser divididos em de ordem pessoal e patrimonial. Os de ordem pessoal dizem respeito ao parentesco, ao pátrio poder e
ao nome; os de ordem patrimonial concernem aos alimentos e ao direito sucessório. A adoção gera um parentesco entre adotante
e adotado, que era chamado de meramente civil. Hoje, tal parentesco está, em tudo, equiparado ao consangüíneo (CF, art. 227, § 6-°), não mais prevalecendo o art.
376 do Código Civil, que afirmava limitar-se o parentesco resultante da adoção ao adotante e ao adotado, não alcançando outros parentes, como pais e irmãos do primeiro.
O filho adotivo passa a ser considerado como verdadeiro filho do adotante, sem que desapareçam, no entanto, os laços que o vinculam à família de sangue. Somente
o pátrio poder transfere-se do pai natural para o adotante (CC, art. 378). No tocante ao nome do adotando, na escritura pública poderá constar, segundo a Lei n.
3.133/57: a) que não se fará nenhuma alteração; b) que somente se acrescentarão os apelidos familiares do adotante; c) que haverá a substituição dos apelidos dos
pais de sangue pelos do adotante. Não se pode alterar, todavia, o prenome, qualquer que seja a forma adotada. Quanto aos efeitos de ordem patrimonial, são devidos
alimentos, reciprocamente, entre adotante e adotado, pois tornam-se parentes. O adotante passa a ter o usufruto legal dos bens do filho, que é inerente ao pátrio
poder (CC, art. 389). Com relação ao direito sucessório, o filho adotivo concorre, hoje, em igualdade de condições com os filhos de sangue, em face da paridade estabelecida
pelo art. 227, § 6s, da Constituição, que fala simplesmente em "adoção", sem distinguir entre a restrita e a plena. Encontram-se tacitamente revogados, assim, os
arts. 377, 1.605, § 2s, 1.609 e 1.618 do Código Civil, porque davam tratamento diferente aos filhos adotivos e de sangue do adotante. A revogação do art. 1.618,
entretanto, não é pacífica, entendendo Theotonio Negrão que foi revogado pelo art. 41, § 29, do Estatuto da Criança e do Adolescente, que, porém, só se aplica à
adoção de criança e adolescente. Continuaria em vigor, na adoção restrita. De qualquer forma, todos os referidos dispositivos legais aplicam-se às sucessões abertas
anteriormente à Constituição de 1988, nos termos do art. 1.577 do Código Civil (RSTJ, 59:329).
120
A adoção civil extingue-se: a) pelo repúdio (ou ruptura unilateral), prevista no art. 373 do Código Civil, que permite ao menor, ou interdito, desligar-se da adoção,
unilateral mente, no ano imediato ao em que cessar a interdição, ou a menoridade, decaindo desse direito se não o exercer em um ano; b) por acordo de vontades entre
adotante e adotado (ou ruptura bilateral), por escritura pública, sendo capazes (art. 374, 1); c) por revogação judicial, requerida por um deles (é, por isso, também
ruptura unilateral), nos casos em que se admite a deserdação, como injúria grave, agressão física etc. (arts. 1.595, 1.744 e 1.745). É a única hipótese que depende
de sentença judicial.
44. A ADOÇÃO NO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE
A adoção civil perdeu a sua importância, por aplicar-se somente aos maiores de dezoito anos. Raras são as adoções de pessoas maiores. A adoção regulamentada no Estatuto
da Criança e do Adolescente (Lei n. 8.069, de 13-7-1990) aplica-se às crianças e adolescentes, independentemente de sua situação jurídica (irregular ou não), os
quais não podem mais ser adotados pelo sistema do Código Civil, por escritura pública. Excepcionalmente, os maiores de dezoito anos (mas menores de 21) podem ser
adotados pela forma plena, se já estiverem sob a guarda ou tutela dos adotantes (ECA, art. 40). A principal característica desta modalidade de adoção é que ela promove
a integração completa do adotado na família do adotante, na qual será recebido na condição de filho, com os mesmos direitos e deveres dos consangüíneos, inclusive
sucessórios, desligando-o, definitiva e irrevogavelmente, da família de sangue, salvo para fins de impedimentos matrimo
piais (ECA, art. 41). Não se faz por escritura pública, mas mediante procedimento especial perante a Vara da Infância e da Juventude. A sentença determinará o cancelamento
do registro original do adotado e ordenará que se faça um novo, como se os adotantes acabassem de ter um filho natural, podendo estabelecer, a pedido do adotante,
a modificação do prenome (art. 47).
No tocante aos requisitos pessoais do adotante, a adoção pode ser requerida por maiores de vinte e um anos, independentemente do estado civil (mesmo solteiros).
Pode tam bém ser solicitada por ambos os cônjuges ou concubinos, desde que um deles tenha completado vinte e um anos e seja comprovada a estabilidade da família
(ECA, art. 42, § 2`-'). Em relação aos concubinos, a permissão alcança o concubinato puro, chamado também de companheirismo, em que há uma convivência more uxorio.
Permite-se aos divorciados e separados adotar conjuntamente, desde que acordem sobre a guarda e o regime de visitas. Nesses casos, o estágio de convivência deverá
ter-se iniciado na constância da sociedade conjugal. A novidade foi a permissão inserida no art. 42, § 5°-, para a adoção por pessoa que tenha falecido no curso
do procedimento já instaurado e que tenha manifestado, de forma inequívoca, sua vontade de aceitar a medida. Os efeitos da adoção, neste caso, retroagem à data do
óbito. Admitese, também, a adoção por estrangeiro, como medida excepcional, cumpridas as rígidas exigências de estágio de convivência no território nacional de no
mínimo quinze dias, para crianças de até dois anos de idade, e de no mínimo trinta dias, para as de idade superior (arts. 31 e 46, § 2°-). Se um dos cônjuges ou
concubinos adotar o filho do outro, não se extinguirão os vínculos de filiação anteriores nem os com os parentes do cônjuge ou concubino do adotante (art. 41, §
12).
Quanto aos requisitos pessoais do adotando, só será per-
122
menos de 21, porque o ECA não se aplica a maiores) se já se encontrar sob a guarda ou tutela do adotante. O menor com mais de doze anos deve dar o seu consentimento
(ECA, art. 45, § 2°). Necessário o estágio de convivência (ou período de prova), cujo prazo é fixado pelo juiz. Só poderá ser dispensado se o adotando não tiver
mais de um ano de idade ou, qualquer que seja a sua idade, se já estiver na companhia do adotante por período de tempo suficiente para avaliar-se a conveniência
da constituição do vínculo (art. 46). O consentimento dos pais só é dispensável se são desconhecidos ou foram destituídos do pátrio poder. A adoção é irrevogável.
A morte dos adotantes não restabelece o pátrio poder dos pais naturais (arts. 48 e 49). É vedada a adoção por procuração (art. 39, parágrafo único).
CAPÍTULO V
DO PÁTRIO PODER
45. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Pátrio poder é o conjunto de direitos e deveres atribuídos aos pais, no tocante à pessoa e aos bens dos filhos menores. Não tem mais o caráter absoluto de que se
revestia no direito romano. Hoje, já se cogitou chama-lo de "pátrio dever", por atribuir aos pais mais deveres do que direitos. Constitui um múnus público. Ao Estado,
que fixa normas para o seu exercício, interessa o seu bom desempenho. É irrenunciável, indelegável e imprescritível. Os pais não podem renunciar a ele, nem transferi-lo
a outrem. A única exceção é
123
a prevista no art. 166 do Estatuto da Criança e do Adolescente, mas feita em juízo, sob a forma de adesão ao pedido de colocação do menor em família substituta (geralmente
em pedidos de adoção, que transfere aos adotantes o pátrio poder), cuja conveniência será examinada pelo juiz. Os pais dele não decaem pelo fato de não exercitá-lo.
Estão sujeitos ao pátrio poder os filhos menores não emancipados, havidos ou não no casamento, desde que reconhecidos, bem como os adotivos (CC, art. 379, com as
al terações provocadas pela CF/88). Compete e deve ser exercido por ambos os pais. O art. 38-0 do Código Civil, que atribuía o exercício do pátrio poder ao marido,
colocando a mulher na posição de colaboradora, bem como o seu parágrafo único, que dizia prevalecer a decisão do pai, em caso de divergência, perderam eficácia em
razão da isonomia constitucional e em face do art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente. Prescreve este que o pátrio poder é exercido, em igualdade de condições,
pelo pai e pela mãe, podendo qualquer deles, em caso de divergência, recorrer ao juiz para solucionála. A separação judicial e o divórcio não alteram o pátrio poder
(CC, art. 381), com exceção da guarda, que representa uma pequena parcela desse poder e fica com um deles, assegurando-se ao outro o direito de visita e de fiscalização
da manutenção e educação por parte do primeiro. O exercício por ambos fica prejudicado, havendo na prática uma espécie de repartição entre eles, com um enfraquecimento
dos poderes por parte do progenitor privado da guarda, porque o outro os exercerá em geral individualmente. O filho havido fora do casamento ficará sob o poder do
progenitor que o reconheceu. Se ambos o reconheceram, ambos serão os titulares, mas a guarda ficará com a mãe, salvo se de tal solução advier prejuízo para o menor
(CC, arts. 383 e 360, parcialmente modificado pelo art. 16 do Dec.-Lei n. 3.200/41).
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46. CONTEÚDO DO PÁTRIO PODER
46.1. QUANTO À PESSOA DOS FILHOS
O art. 384 do Código Civil enumera os direitos e deveres que incumbem aos pais, referentes à pessoa dos filhos: "I - dirigir-lhes a criação e educação; II - tê-los
em sua companhia e guarda; III - conceder-lhes, ou negar-lhes consentimento para casarem; IV - nomear-lhes tutor, por testamento ou documento autêntico (...); V
- representá-los (...) e assisti-los (...) nos atos em que forem partes (...); VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha; VII - exigir que lhes prestem obediência,
respeito e os serviços próprios de sua idade e condição". A infração ao dever de criação configura, em tese, o crime de abandono material (CP, art. 244) e constitui
causa de perda do pátrio poder (CC, art. 395, II). A perda deste não desobriga os pais de sustentar os filhos, sendo-lhes devidos alimentos ainda que estejam em
poder da mãe, em condições de mantê-los. Não fosse assim, o progenitor faltoso seria beneficiado com a exoneração do encargo, que recairia integralmente sobre o
outro cônjuge. Ora, a suspensão e a perda do pátrio poder constituem punição e não prêmio ao comportamento faltoso. A infração ao dever de proporcionar ao menos
educação primária aos filhos caracteriza o crime de abandono intelectual (CP, art. 246). Como conseqüência do direito e dever de ter os filhos em sua companhia e
guarda (CC, art. 384, D), podem os pais reclamálos de quem ilegalmente os detenha (inciso VI), por meio de ação de busca e apreensão. A entrega de filho a pessoa
inidônea pode configurar o crime previsto no art. 245 do Código Penal. Para conseguir que os filhos lhes prestem obediência, respeito e os serviços próprios da idade
(CC, art. 384, VII), os pais podem até castigá-los fisicamente, desde que o fa
125
çam moderadamente. A aplicação de castigos imoderados caracteriza o crime de maus-tratos, causa de perda do pátrio poder (CC, art. 395, I).
46.2. QUANTO AOS BENS DOS FILHOS
Os atributos na ordem patrimonial dizem respeito à administração e ao direito de usufruto. Os pais, em igualdade de condições, são os administradores legais dos
bens dos fi lhos, salvo o disposto no art. 225 do Código Civil. É dessa maneira que, atualmente, deve ser interpretado o art. 385, em razão da isonomia constitucional.
Não podem, porém, praticar atos que ultrapassem os limites da simples administração. Para alienar ou gravar de ônus reais os bens imóveis dos filhos precisam obter
autorização judicial, mediante a demonstração da necessidade, ou evidente utilidade da prole (art. 386). Expedido o alvará, a venda poderá ser feita a quem melhor
pagar, não devendo o preço ser inferior ao da avaliação. Não se exige a venda em hasta pública, indispensável somente no caso de menores sob tutela. Se a venda se
efetivar sem a autorização judicial, padecerá de nulidade, porém relativa, porque só poderá ser oposta pelo próprio filho, seus herdeiros ou representante legal,
se durante a menoridade cessar o pátrio poder, dentro dos prazos prescricionais dos incisos III e IV do § 6°- do art. 178. Sempre que no exercício do pátrio poder
colidirem os interesses dos pais com os do filho, o juiz dar-lhe-á curador especial (art. 387). Não se exige, para tanto, prova de que o pai pretende lesar o filho.
Basta que se coloquem em situações cujos interesses são aparentemente antagônicos, como acontece na venda de ascendente a descendente, que depende do consentimento
dos demais descendentes. Se um destes for menor, ser-lhe-á nomeado curador especial, para representá-lo na anuência.
126
Aos pais pertence o usufruto, as rendas dos bens dos filhos menores (CC, art. 389), como uma compensação dos encargos decorrentes de sua criação e educação. Trata-se
de usufruto legal, que dispensa prestação de contas e da caução a que se refere o art. 729 do Código Civil. O art. 389 ressalva o disposto no art. 225, pelo qual
"o viúvo, ou a viúva, com filhos do cônjuge falecido, que se casar antes de fazer inventário dos bens do casal e dar partilha aos herdeiros, perderá o direito ao
usufruto dos bens dos mesmos filhos". Nesse caso, como o pai só perde o usufruto, mas conserva a administração, deve devolver as rendas produzidas pelos bens do
filho, ao prestar contas. Os pais não terão também o usufruto (embora conservem a administração) dos bens deixados ou doados ao filho com a exclusão do usufruto
paterno e os deixados ao filho para fim certo e determinado (art. 390, I e I1), como a quantia para assegurar ao menor educação completa, inclusive de nível superior.
O art. 391 menciona os bens excluídos do usufruto e da administração dos pais: a) os bens adquiridos pelo filho havido fora do casamento, antes do reconhecimento;
b) os adquiridos pelo filho em serviço militar, de magistério, ou em qualquer outra função pública; c) os deixados ou doados aos filhos, sob a condição de não serem
administrados pelos pais; d) os que ao filho couberem na herança (art. 1.599), quando os pais forem excluídos da sucessão por indignidade (art. 1.602).
47. EXTINÇÃO, SUSPENSÃO E PERDA DO PÁTRIO PODER
47.1. EXTINÇÃO
A extinção do pátrio poder dá-se por fatos naturais, de 127
O art. 392 do Código Civil menciona as seguintes causas de extinção: morte dos pais ou do filho, emancipação, maioridade e adoção. Com a morte dos pais, desaparecem
os titulares do direito. A morte do filho, a emancipação e a maioridade fazem cessar a razão de ser do instituto, que é a proteção do menor. Presume a lei que os
maiores de vinte e um anos e os emancipados não mais precisam da proteção conferida aos incapazes. A adoção extingue o pátrio poder na pessoa do pai natural, transferindo-o
ao adotante.
47.2. SUSPENSÃO E PERDA
São sanções aplicadas aos pais pelo juiz, não tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. A suspensão é imposta nas infrações menos graves, mencionadas
no art. 394 do Código Civil, e que representam, no geral, infração genérica aos deveres paternos. É temporária até quando se mostre necessária. Desaparecendo a causa,
pode o pai, ou a mãe, recuperar o pátrio poder. É facultativa e pode referir-se unicamente a determinado filho. A perda (ou destituição) do pátrio poder decorre
de faltas graves, que configuram inclusive ilícitos penais, e são especificadas no art. 395 do Código: aplicação de castigos imoderados aos filhos (crime de maus-tratos),
abandono (crimes de abandono material e intelectual) e prática de atos contrários à moral e aos bons costumes (crimes de natureza sexual contra os filhos ou conduta
inconveniente, como uso de entorpecentes ou entrega da mãe à prostituição).
Frise-se que o Estatuto da Criança e do Adolescente (art. 23) dispõe que a falta ou carência de recursos materiais não constitui, por si só, motivo suficiente para
a suspensão ou a
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perda do pátrio poder, devendo o menor, se não concorrer outro motivo que autorize a decretação da medida, ser incluído em programas oficiais de auxílio.
O Código Penal também prevê a perda do pátrio poder como efeito da condenação, nos crimes dolosos, sujeitos à pena de reclusão, cometidos contra filho (art. 92,
11). A Consolida ção das Leis do Trabalho preceitua, no art. 437, parágrafo único, a destituição do pátrio poder como sanção aplicável aos pais que permitirem o
trabalho dos filhos em locais nocivos à sua saúde ou o exercício de atividades atentatórias à sua moral. O Estatuto da Criança e do Adolescente prevê a perda do
pátrio poder pela infração ao dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores (arts. 22 e 24), hipótese esta já abrangida pelo art. 395, 11, do Código Civil.
A perda do pátrio poder é permanente, mas não se pode dizer que seja definitiva, pois os pais podem recuperá-lo em procedimento judicial, de caráter contencioso,
desde que com provem a cessação das causas que a determinaram. É imperativa, e não facultativa. Abrange toda a prole, por representar um reconhecimento judicial
de que o titular do pátrio poder não está capacitado para o seu exercício. Entretanto, como se deve dar prevalência aos interesses do menor, já se decidiu, em caso
de perda do pátrio poder por abuso sexual de pai contra filha, que a destituição não atingiria o filho, que trabalhava com o pai e estava aprendendo o ofício, sem
nenhum problema de relacionamento. Entendeu-se que, nesse caso especial, separá-lo do pai trar-lhe-ia prejuízo ao invés de benefício. Antigamente, dentre as diferenças
entre suspensão e perda do pátrio poder, apontava-se a seguinte: a suspensão podia ser decretada por simples despacho, sem forma nem figura de juízo, mas a perda
dependia de procedimento contencioso. Hoje, no entanto, tal diferença não mais existe, pois o art. 24 do Estatuto da Criança e do Adolescen
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te preceitua que a "perda e a suspensão do pátrio poder serão decretadas judicialmente, em procedimento contraditório". O art. 155 do aludido diploma disciplina
o procedimento a ser seguido, que pode ter início por provocação do Ministério Público ou de quem tenha legítimo interesse. Havendo motivo grave, poderá o juiz,
ouvido o Ministério Público, decretar a suspensão do pátrio poder, liminarmente, até o julgamento definitivo da causa, ficando a criança ou o adolescente confiado
a pessoa idônea, mediante termo de responsabilidade.
CAPÍTULO VI
DOS ALIMENTOS
48. CONCEITO. ESPÉCIES
Alimentos são prestações para satisfação das necessidades vitais de quem não pode provê-Ias por si. Têm por finalidade fornecer a um parente, ou cônjuge, o necessário
à sua subsistência. Quanto ao conteúdo, abrangem o indispensável ao sustento, vestuário, habitação, assistência médica e instrução (CC, art. 1.687). São de várias
espécies. Quanto à natureza, podem ser naturais ou civis. Os naturais (ou necessários) restringem-se ao indispensável à satisfação das necessidades primárias da
vida; os civis (ou côngruos: expressão usada pelo autor venezuelano Lopes Herrera e mencionada no Código Chileno, art. 323) destinam-se a manter a condição social,
o status da família. Quanto à causa jurídica, dividem-se em legais (ou legítimos), devidos em virtude de
130
uma obrigação legal, que pode decorrer do parentesco (art. 396), do casamento (art. 233, 111; LD, art. 19) ou do companheirismo ou convivência (Leis n. 8.971/94
e 9.278/ 96); voluntários, que emanam de uma declaração de vontade inter vivos (obrigação assumida contratualmente por quem não tinha a obrigação legal de pagar
alimentos - pertencem ao direito das obrigações e são chamados também de obrigacionais) ou causa mortis (manifestada em testamento, em geral sob a forma de legado
de alimentos, e prevista no art. 1.687 - pertencem ao direito das sucessões e são também chamados de testamentários); e indenizatórios (ou ressarcitórios), resultantes
da prática de um ato ilícito (constituem forma de indenização do dano ex delicto e também pertencem ao direito das obrigações, arts. 1.537, 11, e 1.539). Somente
os alimentos legais ou legítimos pertencem ao direito de família. Assim, a prisão civil pelo não-pagamento de dívida de alimentos, permitida na Constituição (art.
5-, LXVII), somente pode ser decretada no caso dos alimentos previstos nos arts. 231, 111, e 396 e s. do Código Civil, que constituem relação de direito de família,
sendo inadmissível em caso de não-pagamento dos alimentos indenizatórios (responsabilidade ex delicto) e dos voluntários (obrigacionais ou testamentários).
Quanto à finalidade, classificam-se os alimentos em definitivos (ou regulares), provisórios e provisionais. Definitivos são os de caráter permanente, estabelecidos
pelo juiz na sentença ou em acordo das partes devidamente homologado, malgrado possam ser revistos (CC, art. 401). Provisórios são os fixados liminarmente no despacho
inicial proferido na ação de alimentos, de rito especial estabelecido pela Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68). Provisionais (ou ad litem) são os determinados em
medida cautelar, preparatória ou incidental, de ação de separação judicial, de divórcio, de nulidade ou anulação de casamento ou de alimentos. Destinam-se a manter
o suplicante (geralmente a mulher) e a prole, durante a tramitação da lide principal, e ao pagamento das despesas judiciais, inclusive honorários advocatícios (CPC,
art. 852). Daí a razão do nome ad litem. Os provisórios exigem prova pré-constituída do parentesco, casamento, companheirismo ou convivência (Leis n. 5.478/68 e
8.971/84). Apresentada essa prova, o juiz "fixará" os alimentos provisórios, se requeridos. Os termos imperativos empregados pelo art. 4- da Lei de Alimentos demonstram
que a fixação não depende da discrição do juiz, sendo obrigatória, se requerida e se provados os aludidos vínculos. Já a determinação dos provisionais depende da
comprovação dos requisitos inerentes a toda medida cautelar: o fumus boni juris e o periculum in mora. Estão sujeitos, pois, à discrição do juiz. Podem ser fixados,
por exemplo, em ação de alimentos cumulada com investigação de paternidade, liminar e excepcionalmente, se houver indícios veementes desta. Não assim os provisórios,
por falta de prova pré-constituída da filiação. De acordo com o disposto no art. Ss da Lei n. 883/49, na ação de investigação de paternidade fixarse-ão os provisionais
somente na sentença, a partir de quando serão devidos, mesmo que tenha havido recurso (STJ, REsp 141.793-SP, Rel. Asfor Rocha, 1. 29-4-1998). Entretanto, a isonomia
imposta pela Constituição Federal torna-os devidos a partir da citação, consoante já se decidiu: "Com o advento da Constituição da República de 1988, atribui-se
aos filhos nascidos fora da relação de casamento os mesmos direitos concedidos aos nascidos das justas núpcias, incidindo, de tal modo, também em relação àqueles
a regra do artigo 13, § 22, da Lei Federal n. 5.478, de 1968. Verba devida desde a citação" (TJSP, Ap. n. 249.740-1-SP, Rel. Des. Flávio Pinheiro, j. 29-8-1995).
Não se exclui, porém, como afirmado, a possibilidade de fixação de alimentos provisionais, liminar e excepcionalmente, com fundamento no art. 852, 111, do Código
de Processo Civil, se houver indícios veementes da paternidade.
132
Os provisionais conservam a sua eficácia até o julgamento da ação principal, mas podem, a qualquer tempo, ser revogados ou modificados (CPC, art. 807). Dispõe o
art. 7° da Lei n. 8.560/92, que regula a investigação de paternidade dos filhos havidos fora do casamento: "Sempre que na sentença de primeiro grau se reconhecer
a paternidade, nela se fixarão os alimentos provisionais ou definitivos do reconhecido que deles necessite". A expressão "alimentos provisionais", na prática, é
empregada, entretanto, indistintamente, para indicar também os fixados liminarmente na ação de alimentos de rito especial.
Quanto ao momento em que são reclamados, os alimentos classificam-se em pretéritos, atuais e futuros. São pretéritos quando o pedido retroage a período anterior
ao ajuiza mento da ação; atuais, os postulados a partir do ajuizamento; e futuros, os devidos somente a partir da sentença. O direito brasileiro só admite os alimentos
atuais e os futuros. Os pretéritos, referentes a período anterior à propositura da ação, não são devidos. Se o alimentando, bem ou mal, conseguiu sobreviver sem
o auxílio do alimentante, não pode pretender o pagamento de alimentos relativos ao passado (in praeteritum non vivitur).
49. OBRIGAÇÃO ALIMENTAR E DIREITO A ALIMENTOS. CARACTERÍSTICAS
Entre pais e filhos e entre cônjuges não existe propriamente obrigação alimentar, mas dever familiar, respectivamente de sustento e de mútua assistência (CC, art.
233, 111 e IV). A obrigação alimentar também decorre da lei, mas é fundada no parentesco (art. 396), ficando circunscrita aos ascendentes, descendentes e colaterais
até o segundo grau, com
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reciprocidade. É intransmissível e divisível. A intransmissibilidade é decorrência lógica do caráter personalíssimo, ativa e passivamente. Dispõe o art. 402 do Código
Civil: "A obrigação de prestar alimentos não se transmite aos herdeiros do devedor". Extingue-se, pois, com a morte do alimentante. Porém, se houver atrasados, responderão
por eles os sucessores, porque não constituem mais pensão, entrando na classe . das dívidas que oneram a herança. O art. 23 da Lei do Divórcio trouxe uma inovação
que, a princípio, causou uma certa perplexidade, pois prescreve que "a obrigação de prestar alimentos transmite-se aos herdeiros do devedor, na forma do art. 1.796
do Código Civil". Acabou prevalecendo o entendimento de que tal dispositivo apenas derrogou o art. 402 do Código Civil, que continua em vigor no tocante aos alimentos
devidos em razão do parentesco. O art. 23 da Lei do Divórcio tem sua aplicação restrita aos alimentos fixados ou avençados na separação judicial, porque está inserido
no capítulo que trata da dissolução da sociedade conjugal, sendo limitados às forças da herança. Neste caso, transmitem-se aos herdeiros do cônjuge devedor.
A obrigação alimentar é também divisível, e não solidária, porque a solidariedade não se presume; resulta da lei ou vontade das partes (CC, art. 896). Não havendo
texto le gal impondo a solidariedade, é ela divisível, isto é, conjunta. Cada devedor responde por sua quota-parte. Havendo quatro filhos em condições de pensionar
o ascendente, não poderá este exigir de um só deles o cumprimento da obrigação por inteiro. Se o fizer, sujeitar-se-á às conseqüências de sua omissão, por inexistir
na hipótese litisconsórcio passivo necessário, mas sim facultativo impróprio, isto é, obterá apenas 1/4 do valor da pensão (STJ, 4á T., REsp 50.153-9-RJ, Rel. Min.
Barros Monteiro, DJU, 14 nov. 1994, p. 30961, Seção 1). Cumpre ao ascendente, nesse caso, chamar ajuízo simul
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um deles. Se o fizer, sujeitar-se-á, como visto acima, às conseqüências de sua omissão. Propondo a ação contra todos, o juiz rateará entre eles a pensão arbitrada,
de acordo com as possibilidades econômicas de cada um, exonerando do encargo o que se achar incapacitado financeiramente. A exclusão, portanto, só se legitima ao
nível do exame de mérito, se provada a sua incapacidade econômica.
Eis as principais características do direito a alimentos: a) é personalíssimo. Esta é a característica básica, da qual decorrem as demais. Como os alimentos se destinam
à sub sistência do alimentando, constituem um direito pessoal, intransferível; b) é incessível. Como conseqüência do seu caráter personalíssimo, não pode ser objeto
de cessão de crédito, pois a isto opõe-se a sua natureza (CC, art. 1.065). No entanto, somente não pode ser cedido o direito a alimentos futuros. O crédito constituído
por pensões alimentares vencidas é considerado um crédito comum, já integrado ao patrimônio do alimentante, que logrou sobreviver mesmo sem tê-lo recebido. Pode,
assim, ser cedido; c) é impenhorável. Inconcebível a penhora de um direito destinado à mantença de uma pessoa. Logo, por sua natureza, é impenhorável. O Código de
Processo Civil prevê a impenhorabilidade no art. 649, VII; d) é incompensável. A compensação é meio de extinção de obrigações. O direito a alimentos não pode ser
objeto de compensação porque seria extinto, total ou parcialmente, com prejuízo irreparável para o alimentando, já que os alimentos constituem o mínimo necessário
à sua subsistência (CC, art. 1.015, II). Assim, por exemplo, o marido não pode deixar de pagar a pensão a pretexto de compensá-la com recebimentos indevidos, pela
esposa, de aluguéis só a ele pertencentes. A jurisprudência, no entanto, vem permitindo a compensação, nas prestações vincendas, de valores pagos a mais, entendendo
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tratar-se de adiantamentos (RT, 616:147); e) é imprescritível. O que não prescreve é o direito de postular em juízo o pagamento de pensões alimentícias, ainda que
o alimentando venha passando necessidade há muitos anos. Entretanto, prescreve em cinco anos o direito de cobrar as pensões já fixadas em sentença ou estabelecidas
em acordo e não pagas (CC, art. 178, § 10, 1). A prescrição dessas parcelas ocorre mensalmente; f) é intransacionável. Sendo indisponível e personalíssimo, não pode
ser objeto de transação (CC, art. 1.035). Em conseqüência, não pode ser objeto de juízo arbitral ou compromisso. A regra aplica=se somente ao direito de pedir alimentos,
pois a jurisprudência considera transacionável o quantum das prestações, tanto vencidas como vincendas. É até comum o término da ação em acordo visando prestações
alimentícias futuras ou atrasadas; g) é atual, no sentido de exigível no presente e não no futuro. A necessidade que justifica a prestação alimentícia é, ordinariamente,
inadiável, conferindo a lei, por esse motivo, meios coativos ao credor para a sua cobrança; h) é irrepetível ou irrestituível. Os alimentos, uma vez pagos, são irrestituíveis,
sejam provisórios, definitivos ou ad litem. É que o dever alimentar constitui matéria de ordem pública, e só nos casos legais pode ser afastado, devendo subsistir
até decisão final em contrário. Mesmo que a ação venha a ser julgada improcedente, não cabe a restituição dos alimentos provisórios ou provisionais. Quem pagou pagou
uma dívida, não se tratando de simples antecipação ou empréstimo. É esse um dos favores reconhecidos à natureza da causa de prestar, pois os alimentos destinam-se
a ser consumidos pela pessoa que deles necessita. Já se deferiu, no entanto, pedido de repetição, em caso de cessação automática da obrigação devido ao segundo casamento
da credora, não tendo cessado o desconto em folha de pagamento por demora na comunicação ao empregador, sem culpa do
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devedor. Também já se admitiu a compensação nas prestações vincendas; i) é irrenunciável.
Quanto a esta última característica, preceitua o art. 404 do Código Civil: "Pode-se deixar de exercer, mas não se pode renunciar o direito a alimentos". O direito
a alimentos cons titui uma modalidade do direito à vida. Por isso, o Estado protege-o com normas de ordem pública, decorrendo daí a sua irrenunciabilidade, que atinge,
porém, somente o direito, não o seu exercício. Não se pode assim renunciar aos alimentos futuros. A não-postulação em juízo é interpretada apenas como falta de exercício,
não significando renúncia. Os alimentos devidos e não prestados podem, no entanto, ser renunciados, pois é permitido o não-exercício do direito a alimentos. A renúncia
posterior é, portanto, válida. O referido art. 404 está inserido no capítulo que trata dos alimentos devidos em razão do parentesco. Como mulher e marido não são
parentes, uma corrente doutrinária sustenta que o princípio da irrenunciabilidade dos alimentos não se aplica aos cônjuges. Assim, a renúncia feita na separação
amigável seria válida, não podendo o cônjuge renunciante pleitear alimentos posteriormente. Acabou prevalecendo, no entanto, o entendimento contrário, consubstanciado
na Súmula 379 do Supremo Tribunal Federal, do seguinte teor: "No acordo de desquite não se admite renúncia aos alimentos, que poderão ser pleiteados ulteriormente,
verificados os pressupostos legais". Frise-se, desde logo, que tal súmula não se aplica aos casais divorciados, mas somente aos separados judicialmente. Por ela,
a renúncia na separação consensual deve ser interpretada como simples dispensa provisória e momentânea da pensão alimentar, podendo a mulher vir a pleiteá-la ulteriormente,
provando a necessidade atual e a possibilidade econômica do ex-marido. A resistência à referida súmula levou o Supremo a restringir sua aplicação, mantendo sua vigên
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cia, mas com explicitação: se por ocasião da separação a mulher foi aquinhoada com bens e rendas suficientes para a sua manutenção, não sabendo conservá-los, não
poderá posteriormente vir a reclamar alimentos do ex-marido. Tal pretensão também somente se mostrará viável se atendidos os pressu-. postos legais, dentre eles
o de ser inocente e necessitada (o revogado art. 320 do CC falava em "inocente e pobre"). A ação terá de ser movida pelo rito ordinário, que proporciona oportunidade
de ampla produção de provas (e não pelo rito especial da Lei n. 5.478/68), para possibilitar ao ex-marido o direito de demonstrar que a autora não tem pautado a
sua vida conforme os bons costumes, ou vive em união estável, bem como que teria dado motivos para uma separação litigiosa, somente celebrada de forma consensual
por ter concordado em renunciar aos alimentos. Já têm ocorrido alguns pronunciamentos nos tribunais, entretanto, entendendo revogada a referida Súmula 379, ao fundamento
de que o enunciado protecionista que nela se contém não mais se compatibiliza com o princípio igualitário entre os cônjuges, proclamado pelo art. 226, § 5°-, da
Constituição.
50. PRESSUPOSTOS. PESSOAS OBRIGADAS
São pressupostos da obrigação alimentar: a) existência de um vínculo de parentesco; b) necessidade do reclamante; c) possibilidade da pessoa obrigada; d) proporcionalidade.
Preceitua o art. 399 do Código Civil: "São devidos os alimentos quando o parente, que os pretende, não tem bens, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença,
e o de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento". Só pode reclamar alimentos, assim, o parente que não tem recursos próprios
e está impossi
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bilitado de obtê-los, por doença, idade avançada ou outro motivo relevante. Não importa a causa pela qual o reclamante foi reduzido à condição de necessitado, tendo
direito a alimentos ainda que culpado por essa situação. O fornecimento de alimentos depende, também, das possibilidades do alimentante. Não se pode condenar ao
pagamento de pensão alimentícia quem possui somente o estritamente necessário à própria subsistência. O art. 400 do Código Civil dispõe que "os alimentos devem ser
fixados na proporção das necessidades do reclamente e dos recursos da pessoa obrigada". É o requisito da proporcionalidade, impedindo que se leve em conta somente
um desses fatores. O quantum fixado não é imutável, pois, se houver modificação na situação econômica das partes, poderá qualquer delas ajuizar ação revisional de
alimentos, com fundamento no art. 401 do Código Civil, para pleitear a exoneração, redução ou agravação do encargo.
Os alimentos decorrem também de dever, fàmiliar, como ocorre na relação entre os pais e os filhos menores, entre cônjuges e companheiros ou conviventes. O dever
de sustentar os filhos menores é expresso no art. 233, IV do Código Civil e enfatizado nos arts. 384, I, e 229, este da Constituição. Decorre do pátrio poder e deve
ser cumprido incondicionalmente, não concorrendo os pressupostos da obrigação alimentar. Subsiste independentemente do estado de necessidade do filho, ou seja, mesmo
que este disponha de bens, recebidos por herança ou doação. Cessa quando o filho se emancipa ou atinge a maioridade. Nestas hipóteses, deixa de existir o dever alimentar
decorrente do pátrio poder, mas pode surgir a obrigação alimentar, de natureza genérica, decorrente do parentesco (CC, art. 396). Assim, os filhos maiores que, por
incapacidade ou enfermidade, não estiverem em condições de prover à sua subsistência, poderão pleitear também alimentos, mas com este outro fundamento, sujeitando-se
à comprovação dos
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requisitos da necessidade e da possibilidade. Tal obrigação pode durar até a morte. Reiterada jurisprudência tem, contudo, afirmado a não-cessação da obrigação alimentar
paterna diante da simples maioridade do filho, determinando a manutenção do encargo até o limite de vinte e quatro anos deste (limite este extraído da legislação
sobre o imposto de renda), enquanto estiver cursando escola superior, salvo se dispuser de meios próprios para sua manutenção. Fora desses casos, a maioridade faz
cessar automaticamente o dever de pagar alimentos, dispensando o ajuizamento de ação exoneratória, podendo simplesmente ser deferido pedido de expedição de ofício
à empregadora do devedor, inexistindo, ademais, o direito de acrescer (TJSP, AgI 260.325-1-SP, Rel. Des. Renan Lotufo, j. 10-9-1995). Cessa também de imediato a
obrigação alimentar em relação ao filho emancipado em razão do casamento (TJSP, Agl 248.527-1/8-SP, Rel. Des. Sousa Lima, j. 19-4-1995). O dever de sustento pesa
somente sobre os pais (CC, art. 231, IV), não se estendendo aos outros ascendentes, e não é recíproco, ao contrário da obrigação alimentar do art. 397, que o é entre
todos os ascendentes e descendentes. Há, nos termos do art. 403 do Código Civil, duas modalidades de prestação alimentar: fornecendo, em casa, hospedagem ou sustento
ao alimentando (própria) ou pagando-lhe uma pensão periódica (imprópria). O direito de escolha cabe ao devedor, mas não é absoluto. Compete ao juiz, se as circunstâncias
exigirem, fixar a maneira da prestação devida (art. 403, parágrafo único). Se o credor não concordar com a escolha ou a determinação judicial, exonerar-se-á o devedor.
Como a personalidade civil do homem começa com o nascimento com vida (CC, art. 4°-), o nascituro não pode ser titular atual da pretensão alimentícia. A jurisprudência
tem perfilhado esse entendimento, embora admitindo a aplicação do jus superveniens, representado pelo nascimento do ali
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tão mostra-se controvertida. Yussef Said Cahali (Dos alimentos, 2. ed., Revista dos Tribunais, p. 414), concordando com a referida orientação jurisprudencial, sustenta
que somente se reconhece ao nascituro "direito a alimentos, no sentido das coisas necessárias à sua manutenção e sobrevivência, de modo indireto, compondo os valores
respectivos a pensão deferida à esposa". Sob esse prisma, o nascituro produto de relações extramatrimoniais não poderia ser beneficiado quando a mãe não tivesse
direito a alimentos (hoje, tal direito é reconhecido aos companheiros e conviventes). O mencionado civilista menciona, no entanto, vários autores que admitem a propositura
da ação de alimentos pelo nascituro, como Pontes de Miranda, Oliveira e Cruz, Moura Bittencourt e Silmara Chinelato e Almeida. Sustenta a última, em trabalho específico
(RDCiv, 54:57), que "ao nascituro são devidos alimentos em sentido lato - alimentos civis - para que possa nutrir-se e desenvolver-se com normalidade, objetivando
o nascimendo com vida".
Quanto às pessoas obrigadas a prestar alimentos em razão do parentesco (CC, art. 396), prescreve o art. 397 que "o direito à prestação de alimentos é recíproco entre
pais e filhos, e extensivo a todos os ascendentes, recaindo a obrigação nos mais próximos em grau, uns em falta de outros". E, no art. 398: "Na falta dos ascendentes
cabe a obrigação aos descendentes, guardada a ordem da sucessão e, faltando estes, aos irmãos, assim germanos, como unilaterais". O rol é taxativo (numerus clausus)
e não inclui os parentes por afinidade (sogros, cunhados, padrastos, enteados). Já se decidiu que, em razão do caráter pessoal da obrigação, se as irmãs "são casadas,
têm filhos e são inteiramente dependentes, econômica e financeiramente, dos maridos, sem qualquer renda ou atividade independente, não poderiam, assim, ser responsabilizadas
pela pensão aos irmãos menores, sob pena
de, por via indireta, condenarem-se os cunhados, que não estão evidentemente na linha de responsabilidade fixada pela lei civil" (RT, 665:74). Por outro lado, se
o alimentando é casado, é ao seu cônjuge que ele deve dirigir-se, antes de visar algum dos parentes.
Somente quatro classes de parentes são, pois, obrigadas à prestação de alimentos, em ordem preferencial, formando uma verdadeira hierarquia no parentesco: a) pais
e filhos, re ciprocamente; b) na falta destes, os ascendentes, na ordem de sua proximidade; c) os descendentes, na ordem da sucessão; d) os irmãos, unilaterais ou
bilaterais, sem distinção ou preferência. Segundo preleciona Maria Helena Diniz, "quem necessitar de alimentos deverá pedi-los, primeiramente, ao pai ou à mãe (RT,
490:108); na falta destes, aos avós paternos ou maternos; na ausência destes, aos bisavós paternos ou maternos e assim sucessivamente" (Código Civil anotado, Saraiva,
1995, p. 323). Todos os filhos, inclusive os havidos fora do matrimônio e os adotivos, têm direito ao benefício. O filho somente pode pedir alimentos ao avô se faltar
o pai ou, se existindo, não tiver condições econômicas de efetuar o pagamento. A ação deve ser dirigida primeiramente contra o pai, para, na impossibilidade dele,
serem chamados os avós. Não se exclui a possibilidade de a ação ser proposta contra o pai e o avô, se evidenciado que aquele não tem condições de arcar sozinho com
a obrigação alimentar. Os avós são, assim, chamados a complementar a pensão, que o pai, sozinho, não pode oferecer aos filhos. Se faltam ascendentes, a obrigação
alcança os descendentes, segundo a ordem de sucessão (CC, art. 398). São convocados os filhos, em seguida os netos, depois os bisnetos etc. O pai somente pode pedir
alimentos ao neto se faltar o filho ou, se existindo, não estiver em condições de responder pelo encargo, havendo também neste caso a possibilidade de o neto ser
chamado a com
142
plementar a pensão, que o filho não pode pagar por inteiro. Embora menor de vinte e um anos e sob o pátrio poder, está obrigado a prestar alimentos ao filho o pai
que o reconheceu por ocasião do registro de nascimento. Inexistindo descendentes, o encargo recai sobre os irmãos, germanos ou unilaterais, sem distinção de qualquer
espécie.
51. MEIOS DE ASSEGURAR O PAGAMENTO DA PENSÃO
Para garantir o direito à pensão alimentícia e o adimplemento da obrigação, dispõe o credor dos seguintes meios: a) ação de alimentos, para reclamá-los (Lei n. 5.478/68);
b) exe cução por quantia certa (CPC, art. 732); c) penhora em vencimento de magistrados, professores e funcionários públicos, soldo de militares e salários em geral,
inclusive subsídios de parlamentares (CPC, art. 649, IV); d) desconto em folha de pagamento da pessoa obrigada (CPC, art. 734); e) reserva de aluguéis de prédios
do alimentante (Lei n. 5.478/68, art. 17); f) entrega ao cônjuge, mensalmente, para assegurar o pagamento de alimentos provisórios (Lei n. 5.478/68, art. 4`-', parágrafo
único), de parte da renda líquida dos bens comuns, administrados pelo devedor, se o regime de casamento for o da comunhão universal de bens; g) constituição de garantia
real ou fidejussória e de usufruto (Lei n. 6.515/77, art. 21); h) prisão do devedor (Lei n. 5.478/68, art. 21; CPC, art. 733).
51.1. AÇÃO DE ALIMENTOS
Só pode valer-se do rito especial (concentrado e mais célere) da Lei de Alimentos (Lei n. 5.478/68) quem puder
143
apresentar prova pré-constituída do parentesco (certidão de nascimento) ou da obrigação alimentar (certidão de casamento ou comprovante do companheirismo). Quem
não puder fazêlo, terá de ajuizar ação ordinária. Ao depachar a inicial da ação de rito especial (art. 4°-), o juiz fixará desde logo alimentos provisórios (em geral,
na base de 1/3 dos rendimentos do devedor, sendo de salientar-se que a lei não estabelece nenhum critério). Malgrado a ambigüidade do texto, o juiz não deve fixar
de ofício os alimentos provisórios, mas somente se o interessado o requerer (CPC, art. 2°-). Cabe pedido de revisão de alimentos provisórios fixados na inicial,
que será sempre processado em apartado. Processar-se-á em apartado também a execução dos alimentos provisórios.
Na sentença, o juiz fixa alimentos segundo seu convencimento, não estando adstrito, necessariamente, ao guantum pleiteado na inicial. Não constitui, assim, julgamento
ultra petita a fixação da pensão acima do postulado na inicial, pois o critério é a necessidade do alimentando e a possibilidade do alimentante. As regras que proíbem
julgamento dessa natureza "merecem exegese menos rigorosa, nos casos de demandas de caráter nitidamente alimentar" (STJ, 4' T., REsp 8.698-SP, Rel. Min. Athos Carneiro,
DJU, 2 set. 1991, p. 11815, 2' col.). A pensão deve ser estipulada em percentual sobre os rendimentos auferidos pelo devedor, considerandose somente as verbas de
caráter permanente, como o salário recebido no desempenho de suas atividades empregatícias, o 13-° salário e outras, excluindo-se as recebidas eventualmente, como
as indenizações por conversão de licença-prêmio ou férias em pecúnia, o levantamento do FGTS (que se destina a fins específicos), as eventuais horas extras, o reembolso
de despesas de viagens etc.
Em regra, a pensão é estipulada com base nos rendimentos do alimentante, sendo atualizada automaticamente, na mes
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ma proporção dos reajustes salariais. Quando adotado valor fixo, pode ser determinada a atualização com base no salário mínimo, não obstante a vedação enunciada
no art. 7°-, in fine, da Constituição Federal, em função da identidade de fins da pensão alimentar e do salário mínimo, como sendo aquilo que representa o mínimo
necessário para a subsistência da pessoa (JSTF, 159:227).
A ação revisional dos alimentos definitivos segue o mesmo rito da Lei n. 5.478/68 (art. 13, caput). Inexiste prevenção para a ação revisional ou exoneratória, sujeitando-se
à regra especial de competência ou foro do domicílio ou residência do alimentando (CPC, art. 100, 11), se houve mudança de domicílio. Não tendo havido, sendo o pedido
formulado no mesmo foro, a competência será do juízo por onde tramitou o processo de separação ou de alimentos em que a pensão havia sido fixada (RJTJSP, 112:93).
Admite-se a fixação de alimentos provisórios em ação revisional de alimentos, porém sempre em razão de circunstâncias excepcionais, quando, por exemplo, os alimentos
anteriormente fixados mostram-se excessivamente irrisórios (RTJ, 100:101; RT, 597:179). Os alimentos provisórios são devidos desde a sua fixação, no despacho inicial,
até a sentença final (quando serão substituídos pelos definitivos, que retroagem à data da citação, conforme o art. 13, § 2-°, da Lei de Alimentos). Somente no caso
de a ação ser, a final, julgada improcedente (e cortados os alimentos provisórios) é que serão devidos até o julgamento do recurso especial ou extraordinário, a
teor do estatuído no art. 13, § 2`-', da aludida lei. A parte responsável pelo sustento da família que deixar a residência comum por motivo que não necessitará declarar
poderá tomar a iniciativa de comunicar ao juízo os rendimentos de que dispõe e de pedir a citação do credor para comparecer à audiência de conciliação e julgamento
destinada à fixação dos alimentos a que está obrigada (art. 24).
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51.2. MEIOS DE EXECUÇÃO DA PRESTAÇÃO NÃO SATISFEITA
Para assegurar o cumprimento da obrigação pelo deve' dor, pode o credor optar desde logo pela execução por quantia certa, embora isto raramente ocorra, por ser de
demorada solução. Em regra, só se promove a execução por quantia certa quando o devedor não efetua o pagamento das prestações nem mesmo depois de cumprir a pena
de prisão. É que o cumprimento da pena não o exime do pagamento das prestações vencidas (CPC, art. 733; Lei 5.478/68, art. 19). Se o credor, entretanto, optar pela
execução por quantia certa, iniciada esta e efetuada a penhora de bens, inadmissível a postulação, simultaneamente, da prisão do devedor inadimplente. Se, entretanto,
não optar por essa forma de cobrança, deverá respeitar uma ordem de prioridades, em respeito à liberdade individual do alimentante. Assim, se o devedor for funcionário
público, militar ou empregado sujeito a legislação do trabalho, a primeira opção será pelo desconto em fòlha de pagamento do valor da prestação alimentícia. Quando
isto não for possível, poderão as prestações ser cobradas de aluguéis de prédios ou de quaisquer outros rendimentos do devedor, que serão recebidos diretamente pelo
alimentante ou por depositário nomeado pelo juiz (Lei n. 5.478/68, art. 17). Se esses expedientes de exigência do chamado "pagamento direto" mostrarem-se inviáveis,
daí sim poderá o credor requerer ao juiz a citação do devedor para, em três dias, efetuar o pagamento, provar que o fez ou justificar a impossibilidade de efetuá-lo,
sob pena de prisão. O credor não é obrigado a recorrer antes à execução de bens do patrimônio do devedor para, somente depois de frustrada essa modalidade de cobrança,
requerer a sua prisão.
A prisão civil por alimentos não tem caráter punitivo.
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Não constitui propriamente pena, mas meio de coerção, expediente destinado a forçar o devedor a cumprir a obrigação alimentar. Por essa razão, será imediatamente
revogada se o débito for pago. Só se decreta a prisão se o devedor, embora solvente, procura frustrar a prestação, e não quando se acha impossibilitado de pagá-la.
A jurisprudência dominante é a que entende não poder o juiz decretar, de oficio, a prisão do devedor. Tal decretação depende de requerimento do credor, embora se
reconheça ser desnecessário pedido expresso. Pode ser deduzido do requerimento de instauração do processo de execução na modalidade do art. 733 do Código de Processo
Civil (que prevê a pena de prisão), bastando também expressões como citação do devedor para pagamento "sob as penas da lei" ou "sob as cominações legais". A legitimação
para o pedido de prisão é exclusivamente do alimentando ou de seu representante legal, se incapaz. O Ministério Público, como geralmente atua nestas ações apenas
como fiscal do processo, em defesa dos interesses do menor (CPC, art. 82, 1 e 11), não pode pedir a prisão do obrigado. Poderá fazê-lo, entretanto, quando se tratar
de promotor da infância e da juventude, colocando-se como substituto processual, com legitimação extraordinária para a iniciativa da ação alimentar em favor do menor,
nas hipóteses regidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 98, 11, e 201, 111).
Da composição dos textos do Código de Processo Civil e da Lei de Alimentos resulta o entendimento de que a prisão civil do devedor pode ser requerida tanto no caso
de não pagamento dos alimentos definitivos, como também dos provisórios e provisionais (RTJ, 104:137; RT, 585:261).
Quanto ao prazo da prisão civil, há jurisprudência que faz a seguinte distinção: se se trata de alimentos definitivos ou provisórios, o prazo máximo de duração é
de sessenta dias, previsto no art. 19 da Lei de Alimentos de rito especial; em
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caso de falta de pagamento de alimentos provisionais, o prazo máximo é de três meses, estipulado no art. 733, § 1 °-, do Código de Processo Civil. No entanto, tem
prevalecido o critério unitário de duração máxima de sessenta dias, aplicandose a todos os casos o art. 19 da Lei de Alimentos, por tratarse de lei especial, além
de conter regra mais favorável ao paciente da medida excepcional (odiosa restringenda). É ineficaz o decreto de prisão omisso quanto ao respectivo prazo. Não é correto
o entendimento de que, neste caso, devese considerar como correspondente a um mês, que é o mínimo previsto em lei (CPC, art. 733, § 1-). Sendo omisso, é inexeqüível,
ressalvando-se porém a possibilidade da decretação por outra decisão que atenda aos ditames legais (RT, 490:373).
Só o descumprimento da prestação alimentícia sujeita o devedor a prisão, não assim o não-pagamento de outras verbas, como custas, despesas periciais e honorários
de advoga do, que não podem ser incluídas no mandado de citação a que se refere o art. 733 do Código de Processo Civil. Caracterizando-se o deferimento da prisão
civil, bem como o indeferimento, como decisão interlocutória, o recurso cabível é o agravo de instrumento. Como tal recurso não tinha efeito suspensivo, impetrava-se
mandado de segurança para a obtenção desse efeito. Hoje, no entanto, com a nova regulamentação dada ao agravo de instrumento pela Lei n. 9.139/95, não se justifica
mais a impetração do mandamus, porque o agravante pode requerer diretamente ao relator que determine a suspensão do cumprimento da decisão agravada até o julgamento
do recurso pela turma. O Tribunal de Justiça de São Paulo, considerando estar em jogo, nesses casos, o direito de locomoção, tem admitido a impetração de habeas
corpus. Cumprida a pena de prisão, o devedor não poderá ser novamente preso pelo não-pagamento das mesmas prestações vencidas,
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mas poderá sê-lo outras vezes mais, quantas forem necessárias, se não pagar novas prestações que se vencerem. Têm os tribunais proclamado que a prisão civil somente
poderá ser imposta para compelir o alimentante a suprir as necessidades atuais do alimentário, representadas pelas três últimas prestações, devendo as pretéritas
ser cobradas em procedimento próprio.
TfTULO III
DOS INSTITUTOS PROTETIVOS
CAPÍTULO I
DA TUTELA
52. CONCEITO. ESPÉCIES
Tutela é o encargo conferido por lei a uma pessoa capaz, para cuidar da pessoa do menor e administrar seus bens. Destina-se a suprir a falta do pátrio poder e tem
nítido cará ter assistencial. Dispõe o art. 406 do Código Civil que os filhos menores são postos em tutela: a) falecendo os pais, ou sendo julgados ausentes; b)
decaindo os pais do pátrio poder. Constitui um sucedâneo do pátrio poder e é incompatível com este. Se os pais recuperarem o pátrio poder, ou se este surgir com
a adoção ou o reconhecimento do filho havido fora do casamento, cessará a tutela. Se o menor ainda se encontrar sob o pátrio poder, só se admitirá a nomeação de
tutor depois que os pais forem destituídos de tal encargo. O tutor exerce um múnus público, uma delegação do Estado. É considerada um encargo público e obrigatório,
salvo as hipóteses dos arts. 414 e 415 do Código Civil.
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As,fórmas ordinárias de tutela civil são: testamentária, legítima e dativa (CC, arts. 407 a 410). O art. 412 do Código Civil refere-se à tutela do menor abandonado,
que terá tutor nomeado pelo juiz ou será recolhido a estabelecimento destinado a esse fim, ficando sob a responsabilidade do Estado. Tal espécie de tutela encontra-se
hoje regulamentada pelo Estatuto da Criança e do Adolescente. A tutela de fáto (ou irregular) dá-se quando uma pessoa passa a zelar pelo menor e por seus bens, sem
ter sido nomeada. Os seus atos não têm validade, não passando o suposto tutor de mero gestor de negócios. A tutela ad hoc, também chamada de provisória ou especial,
ocorre quando uma pessoa é nomeada tutora para a prática de determinado ato, sem destituição dos pais do pátrio poder. Muitas vezes, para atender aos interesses
do menor, o juiz nomeia-lhe um tutor somente para consentir no seu casamento, por exemplo, porque os pais encontramse em local ignorado, ou para permitir que o tutor
nomeado inscreva o menor como seu beneficiário no instituto previdenciário. Também se denomina tutor ad hoc o curador especial nomeado pelo juiz quando os interesses
do incapaz colidirem com os do tutor. Há, ainda, a tutela dos .silvícolas, prevista no art. 6-', parágrafo único, do Código Civil e regulamentada pela Lei n. 6.001/73
(Estatuto do índio), que é exercido pela União Federal, por meio da Fundação Nacional do Índio (Funai). O índio pertencente às comunidades não integradas é incapaz
desde o seu nascimento, sendo necessária a assistência da Funai para a prática de qualquer ato da vida civil. Poderá ser liberado da tutela da União se estiver adaptado
à civilização, preenchendo os requisitos do art. 9- da aludida lei, mediante solicitação feita à Justiça Federal, com a participação da Funai. A tutela dos silvícolas
e a do menor em situação irregular são espécies de tutela estatal.
A tutela testamentária é tratada nos arts. 407 e 408 do Código Civil, que atribuem o direito de nomear tutor ao pai, à
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mãe, ao avô paterno e ao materno, em ordem preferencial. No entanto, não há a prevalência de um cônjuge sobre outro. Se estão vivos, a nomeação deve ser feita por
ambos, em face da isonomia constitucional. Só se admite a nomeação por apenas um deles se o outro for falecido. Se este outro estiver vivo e no exercício do pátrio
poder, não poderá dele ser afastado pela manifestação unilateral de última vontade do cônjuge testador. A nomeação é feita por testamento, codicilo ou outro documento
autêntico. Documento autêntico é qualquer documento, público ou particular, em que as assinaturas dos pais estejam reconhecidas por tabelião. Quando o ato requer
escritura pública, como única forma admitida, a lei o diz expressamente. Mesmo feita por instrumento particular, a nomeação não deixa de ser testamentária por somente
produzir efeitos após a morte do nomeante. Só podem nomear tutor para os filhos os pais que, por ocasião de sua morte (e não quando da elaboração do testamento),
detinham o pátrio poder. O art. 408 considera nula a nomeação feita por quem não preenchia esse requisito. É criticada a inclusão dos avós no rol daqueles que podem
nomear tutor, sendo considerada um resquício do romanismo, quando aos avós podia ser atribuído também o pátrio poder. Em nosso direito, é ele privativo dos pais.
Somente se pode admitir a nomeação pelos avós, hoje, quando porventura tenham sido nomeados tutores dos netos, visto que a tutela é um sucedâneo do pátrio poder.
Dispõe o art. 411 do Código Civil que, no caso de irmãos órfãos, darse-á somente um tutor. Pretende-se, com isso, facilitar a administração dos patrimônios e manter
juntos os irmãos, em razão dos laços de afetividade que os une. Entretanto, tal regra não deve ser interpretada como de caráter absoluto. Pode o juiz dividir a tutela,
conforme as circunstâncias, para melhor atender aos interesses dos menores irmãos.
Não havendo nomeação de tutor, por testamento ou outro documento autêntico, incumbe a tutela aos parentes con
sangüíneos do menor, sendo chamada de legítima. O art. 409 do Código Civil indica os parentes que devem ser nomeados pelo juiz, em ordem preferencial: avós, irmãos
e tios. Em razão da isonomia constitucional, não subsiste a primazia que o referido dispositivo atribuía aos avós paternos, bem como aos irmãos e tios do sexo masculino.
Permanecem válidas, no entanto, as preferências estabelecidas em favor dos irmãos bilaterais sobre os unilaterais e em favor dos irmãos e tios mais velhos sobre
os mais moços. Essa ordem preferencial, entretanto, não é absoluta, devendo ser observada se os indicados forem idôneos e capazes. A bem do menor, pode o juiz alterá-la
e até não nomear nenhum dos parentes consangüíneos, se comprovadamente inidôneos ou incapacitados, escolhendo pessoa idônea estranha à família, pois deve-se sempre
dar prevalência aos interesses do incapaz. A tutela é dativa quando não há tutor testamentário, nem a possibilidade de nomear-se parente consangüíneo do menor, ou
porque não existe nenhum, ou porque os que existem são inidôneos ou se escusaram (art. 410). Tem, portanto, caráter subsidiário. Neste caso, o juiz nomeará pessoa
estranha à família, idônea e residente no domicílio do menor.
53. REGULAMENTAÇÃO DA TUTELA
O art. 413 do Código Civil considera incapazes de exercer a tutela as pessoas que não tenham a livre administração de seus bens, ou cujos interesses colidam com
os do menor, ou ainda que tenham sido condenadas por crime de natureza patrimonial e não sejam probas e honestas. Embora a tutela seja um múnus público, portanto
obrigatório, admitem-se algumas escusas. O art. 414 proclama que podem escusar-se da tutela: "I - as mulheres; II - os maiores de 60 (sessen
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ta) anos; III - os que tiverem em seu poder mais de cinco filhos; IV - os impossibilitados por enfermidade; V os que habitarem longe do lugar onde se haja de exercer
a tute la; VI - os que já exercerem tutela, ou curatela; VII os militares, em serviço". Não se justifica mais, em face da isonomia constitucional, o privilégio
que o aludido dispositivo conferia às mulheres. Por sua vez, preceitua o art. 415 que "quem não for parente do menor não poderá ser obrigado a aceitar a tutela,
se houver no lugar parente idôneo, consangüíneo ou afim, em condições de exercê-la". Embora não haja limitação ao parentesco consangüíneo, na linha colateral deve
limitar-se ao quarto grau, porque tais parentes são sucessíveis. Critica a doutrina a inclusão dos afins, pois não têm direito a reclamar alimentos, nem à sucessão
hereditária. Visando resguardar os interesses do tutelado, a lei obriga o tutor, antes de assumir a tutela, a especializar em hipoteca legal imóveis necessários
para acautelar os bens do menor sob sua administração (art. 418). O processo de especialização vem disciplinado nos arts. 1.205 a 1.210 do Código de Processo Civil,
podendo ser instaurado pelo tutor ou pelo representante do Ministério Público. A hipoteca pode, no entanto, ser dispensada se o menor não tiver patrimônio, se o
tutor for de reconhecida idoneidade (CPC, art. 1.190; CC, art. 419) ou ainda por qualquer outro motivo relevante (ECA, art. 37). O juiz responde subsidiariamente
pelos prejuízos que sofra o menor em razão de insolvência do tutor, de não ter exigido a garantia legal ou de não o remover quando se tornou suspeito (CC, art. 420),
e pessoal e diretamente quando não tiver nomeado tutor ou quando a nomeação não houver sido oportuna (art. 421).
O exercício da tutela assemelha-se ao do pátrio poder, mas não se lhe equipara, pois sofre algumas limitações, sendo ainda sujeito à inspeção judicial. O tutor é
obrigado a apre
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sentar balanços anuais e a prestar contas em juízo, sob forma contábil, de dois em dois anos, de sua administração (CC, art. 436). As contas são verificadas pelo
promotor e julgadas pelo juiz. A quitação dada pelo menor, finda a tutela pela emancipação ou maioridade, não produzirá efeitos antes de aprovadas as contas (art.
437). O tutor não pode, para corrigir o menor, aplicar-lhe castigos físicos, ainda que moderadamente, devendo reclamar do juiz que providencie, como houver por bem
(art. 424, 11). Também não pode emancipar voluntariamente o tutelado. A emancipação do tutelado dáse por sentença judicial (CC, art.-9', § 1°-).
A venda de imóveis pertencentes ao menor só pode ser feita mediante autorização judicial e quando houver manifesta vantagem, sempre em hasta pública (art. 429).
Certos atos o tutor não pode praticar nem mesmo com autorização judicial, sob pena de nulidade (art. 428). Responde o tutor pelos prejuízos que, por negligência,
culpa ou dolo, causar ao pupilo, mas tem direito a ser pago do que legalmente despender no exercício da tutela e, salvo no caso do art. 412, a perceber uma gratificação
por seu trabalho. Não tendo os pais do menor fixado esta, arbitrar-lhe-á o juiz, até 10%, no máximo, da renda líquida anual dos bens administrados pelo tutor (art.
431 e parágrafo único). A remuneração só não é admitida, portanto, no caso de menor pobre e sem recursos.
54. DA CESSAÇÃO DA TUTELA
Cessa a tutela, em relação ao menor, com a maioridade ou emancipação (porque nestes casos não mais precisa de proteção), bem como caindo sob o pátrio poder, no caso
de legitimação, reconhecimento ou adoção (CC, art. 442). Sendo a tutela um sucedâneo do pátrio poder, não mais se justifica a
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sua existência com o surgimento do pátrio poder em virtude do reconhecimento, pelo pai, do filho havido fora do matrimônio, ou da adoção, que transfere ao adotante
o pátrio poder.
Cessam as.fnções do tutor, sem que cesse a tutela: a) expirando o termo em que era obrigado a servir (CC, art. 444); b) sobrevindo escusa legítima (arts. 414 a 416);
c) sendo re movido (arts. 413 e 445). Os tutores são obrigados a servir somente pelo prazo de dois anos (art. 444). Podem, porém, continuar além desse prazo no exercício
da tutela se o quiserem e o juiz tiver por conveniente ao menor. Prescreve o art. 445 do Código Civil que o tutor será destituído quando negligente, prevaricador
ou incurso em incapacidade. Também será destituído da tutela se infringir os dispositivos inerentes à proteção do trabalho do menor (CLT, art. 436, parágrafo único).
De acordo com o art. 1.194 do Código de Processo Civil, incumbe ao órgão do Ministério Público, ou a quem tenha legítimo interesse, requerer, nos casos previstos
na lei civil, a remoção do tutor, seguindo-se o procedimento dos arts. 1.195 e s.
CAPÍTULO II
DA CURATELA
55. CONCEITO. CARACTERÍSTICAS
Curatela é o encargo deferido por lei a alguém capaz para reger a pessoa e administrar os bens de quem não pode fazê-lo por si mesmo. Assemelha-se à tutela por seu
caráter assistencial, destinando-se, igualmente, à proteção de incapazes. Por essa razão, a ela são aplicáveis as disposições legais relativas à tu
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tela, com apenas algumas modificações (CC, art. 453). Vigoram para o curador as escusas voluntárias (art. 414) e proibitórias (art. 413); tem de especializar bens
em hipoteca e prestar contas; cabem-lhe os direitos e deveres especificados no capítulo que trata da tutela; somente pode alienar bens imóveis mediante alvará judicial
e sempre em hasta pública etc. Frise-se que a jurisprudência tem dispensado esta quando o curador vem a ser o próprio cônjuge ou o pai do interdito.
Apesar dessa semelhança, os dois institutos não se confundem. Podem ser apontadas as seguintes diferenças: a) a tutela é destinada a menores de vinte e um anos de
idade, enquanto a curatela é deferida, em regra, a maiores; b) a tutela pode ser testamentária, com nomeação do tutor pelo pai, mãe ou avós; a curatela é sempre
deferida pelo juiz; c) a tutela abrange a pessoa e os bens do menor, enquanto a curatela pode compreender somente a administração dos bens do incapaz, como no caso
dos pródigos; d) os poderes do curador são mais restritos que os do tutor. Não é absoluta a regra de que a curatela destina-se somente aos incapazes maiores. O Código
Civil prevê a curatela do nascituro, sendo também necessária a nomeação de curador ao relativamente incapaz, maior de dezesseis e menor de vinte e um anos, que sofra
das faculdades mentais, porque não pode praticar nenhum ato da vida civil. O tutor só poderia assistir o menor, que também teria de participar do ato. Não podendo
haver essa participação, em razão da loucura, ser-lhe-á nomeado curador, que continuará a representá-lo mesmo depois de atingida a maioridade.
A curatela apresenta quatro características relevantes: a) tem caráter eminentemente publicista; b) tem, também, caráter supletivo da capacidade; c) é temporária,
perduran do somente enquanto a causa da incapacidade se mantiver (cessada a causa, levanta-se a interdição); d) a sua decre
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tação requer certeza absoluta da incapacidade. O caráter publicista advém do fato de ser dever do Estado zelar pelos interesses dos incapazes. Tal dever, no entanto,
é delegado a pessoas capazes idôneas, que passam a exercer um múnus público, ao serem nomeadas curadoras. A certeza da incapacidade é obtida por meio de um processo
de interdição, disciplinado nos arts. 1.177 e s. do Código de Processo Civil, no capítulo que trata dos procedimentos especiais de jurisdição voluntária. Se o pedido
for formulado pelo Ministério Público, será nomeado curador à lide ao interditando. Se formulado por outra pessoa, o Ministério Público o representará nos autos
do procedimento, defendendo os seus interesses (CPC, art. 1.182), mas o interditando poderá constituir advogado para defender-se. Será ele citado para ser interrogado
minuciosamente pelo juiz. Trata-se do exame pessoal do interditando, para que o juiz possa melhor aferir o seu estado e as suas condições. Após o interrogatório,
e no prazo de cinco dias, o interditando poderá impugnar o pedido. Decorrido esse prazo, o juiz nomeará perito médico, para proceder ao exame do interditando e apresentar
o respectivo laudo. Só designará audiência de instrução e julgamento se houver necessidade de produção de provas. Decretada a interdição, o juiz nomeará curador
ao interdito.
A sentença de interdição produz efeito desde logo, embora sujeita a recurso de apelação. Desse modo, o curador presta compromisso e passa a exercer a curatela, sendo
a sen tença publicada pela imprensa local e pelo órgão oficial, por três vezes, bem como registrada em livro especial no Cartório do 1-° Ofício do Registro Civil
da comarca em que for proferida. O registro e a publicação da sentença tornam-na pública, não podendo, a partir daí, terceiros que celebrem contratos com o incapaz
alegar ignorância de seu estado. Embora haja controvérsia a respeito da natureza jurídica
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da sentença que decreta a interdição, tem prevalecido o entendimento de que não é constitutiva, por não criar o estado de incapacidade, mas apenas declaratória da
existência de uma situação. Tem, portanto, eficácia ex tunc. Como a incapacidade preexiste, entende-se possível intentar ação anulatória dos atos praticados anteriormente
à sentença, devendo-se, no entanto, provar a incapacidade àquela época. A diferença única, segundo Pontes de Miranda, é que "os atos anteriores à curadoria só podem
ser julgados nulos provando-se que já existia, ao tempo em que foram exercitados, a causa da incapacidade". Já os atos praticados na constância da interdição "levam
consigo, sem necessidade de prova, a eiva da nulidade pressuposta na interdição" (Tratado de direito privado, 4. ed., v . 9, p. 347). Em princípio, são nulos os
atos praticados pelo amental, antes da interdição, porque o que o torna incapaz é a loucura e não a sentença de interdição. Todavia, a jurisprudência tem ressalvado
os direitos do terceiro de boa-fé que negociou com o incapaz ignorando a sua deficiência mental. Somente se anulam tais negócios se a alienação mental era notória,
conhecida de todos, não se podendo falar, neste caso, em boa-fé do terceiro. Levantar-se-á a interdição, cessando a causa que a determinou (CPC, art. 1.186).
56. ESPÉCIES DE CURATELA
O art. 446 do Código Civil declara sujeitos à curatela: os loucos de todo o gênero, os surdos-mudos sem educação que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade
e os pródigos. Mais adiante, entretanto, trata também da curatela dos nascituros (art. 462) e dos ausentes (art. 463). O Decreto-Lei n. 891/38 regulamentou, ainda,
a curatela dos toxicômanos. Essas espécies de curatela não se confundem com a
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curadoria instituída para a prática de determinados atos, como os mencionados nos arts. 387, 441, parágrafo único, e 1.59 1. Quando a nomeação é feita para a prática
de atos processuais, temos as curadorias ad litem, como no caso do curador do vínculo matrimonial (CC, art. 222), nos processos de interdição ajuizados pelo Ministério
Público (art. 449), na curadoria à lide para os réus presos e citados por edital ou com hora certa (CPC, art. 9`-', 11) etc.
A interdição dos loucos, considerados absolutamente incapazes pelo art. 5°- do Código Civil, foi regulamentada pelo Decreto n. 24.559/34, denominado "decreto de
assistência aos psicopatas", que admite a curatela provisória enquanto se processa a interdição, bem como permite ao juiz fixar limites à curatela. Os loucos, sempre
que parecer inconveniente conservá-los em casa ou exigir o seu tratamento, serão também recolhidos em estabelecimentos adequados (CC, art. 457). A autoridade do
curador estende-se à pessoa e aos bens dos filhos do curatelado, nascidos ou nascituros (art. 458). O curador nomeado para o interdito é, assim, de direito tutor
dos filhos menores do incapaz. Trata-se, na realidade, de uma curadoria prorrogada. O nosso ordenamento não admite os chamados "intervalos lúcidos". Os atos praticados
pelo louco interditado serão sempre nulos, ainda que no momento aparentasse alguma lucidez.
Somente estão sujeitos à curatela os surdos-mudos que não hajam recebido educação adequada que os habilite a enunciar precisamente a sua vontade (CC, art. 446, 11).
Estes aca bam ressentindo-se de deficiência mental, merecendo a proteção da lei. Ao decretar a interdição, porém, o juiz fixará os limites da curatela, atendendo
ao desenvolvimento mental do interdito, podendo colocá-lo na situação de relativamente incapaz (v. n. 6.1, retro).
Os pródigos também podem ser interditados, mas neste
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caso a interdição não tem, como nos outros casos, a finalidade de proteger o incapaz, mas sim a de preservar os interesses da família do pródigo. Tanto assim que
o art. 460 do Código Civil só admite a interdição do pródigo "havendo cônjuge, ou tendo ascendentes ou descendentes legítimos, que a promovam". E será levantada
a interdição não somente quando cessar a incapacidade como também se não existirem mais o cônjuge e os referidos parentes (art. 461). Não se pode, entretanto, deixar
de admitir também a legitimidade do Ministério Público para a ação de interdição, em nome dos filhos menores, se inexistirem os outros legitimados. Caso contrário,
poderá haver prejuízo à própria subsistência dos aludidos descendentes.
Pródigo é o indivíduo que, por ser portador de um defeito de personalidade, gasta imoderadamente, dissipando o seu patrimônio com o risco de reduzir-se à miséria.
A inter dição só interfere em atos de disposição do seu património. Pode inclusive administrá-lo, mas ficará privado de praticar atos que possam desfalcá-lo, como
"emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado" (CC, art. 459). Tais atos dependem da assistência do curador. Sem essa assistência,
serão anuláveis (art. 461, parágrafo único). Não há limitações referentes à pessoa do pródigo, que pode viver como lhe aprouver, podendo votar, ser jurado, testemunha,
exercer profissão que não seja a de comerciante e até casar, exigindo-se somente neste último caso a autorização do curador, porque o casamento pode causar alteração
no patrimônio dos cônjuges.
A lei prevê a possibilidade excepcional de dar-se curador ao nascituro, ante duas circunstâncias: a) se o pai falecer, estando a mulher grávida; b) não tendo a mãe
o exercício do pátrio poder. Esta última hipótese só pode ocorrer se ela tiver sido destituída do pátrio poder em relação a filhos havidos anteriormente, pois tal
sanção abrange toda a prole, in
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clusive o nascituro. Poderá ocorrer também se estiver interditada, caso em que seu curador será o do nascituro (CC, art. 462, parágrafo único). Só há interesse na
nomeação de curador ao nascituro se tiver de receber herança, legado ou doação. A regulamentação da posse em nome do nascituro encontrase no Código de Processo Civil,
arts. 877 e 878.
A curatela dos toxicômanos é regulada pelo Decreto n. 891, de 21 de novembro de 1938, podendo também o juiz fixar limites, segundo o estado mental do interditando.
Em geral, são declarados relativamente incapazes. Abrange os incapazes em virtude do vício ou dependência de substâncias tóxicas em geral, seja cocaína, morfina,
ópio, maconha ou outra, bem como o álcool. Os alcoólatras estão incluídos no rol dos toxicômanos. O referido Decreto n. 891/68 determina que os dependentes sejam
inicialmente internados em estabelecimento apropriado, ficando inibidos de praticar atos jurídicos de administração ou alienação de bens nos noventa dias seguintes,
salvo por intermédio do cônjuge, pai, mãe ou descendente maior, uns na falta dos outros. Passado esse prazo, e persistindo a dependência, poderá ser nomeado um administrador
provisório de seus bens ou, dependendo da gravidade do mal, decretada a sua interdição. Se for nomeado administrador provisório, suas funções serão exercidas pelo
período de dois anos.
57. REGULAMENTAÇÃO DA CURATELA
Dispõe o art. 447 do Código Civil que a interdição pode ser promovida: "I - pelo pai, mãe, ou tutor; II pelo côn juge, ou algum parente próximo; III pelo
Ministério Público". A enumeração é taxativa, mas não preferencial. Qualquer das pessoas indicadas pode promover a ação. Entretanto, aduz o art. 448 que o Ministério
Público só a promoverá
se não existir ou não promover a interdição alguma das pessoas designadas no art. 447, I e 11, ou se, existindo, forem menores ou incapazes. A lei exige, portanto,
que o promovente, além de parente próximo, seja também maior e capaz. O aludido dispositivo afirma, ainda, que o Ministério Público só promoverá a interdição "no
caso de loucura furiosa" (art. 448, 1). No entanto, o art. 1.178 do Código de Processo Civil, que lhe é posterior, ampliou a atividade do Ministério Público, substituindo
a expressão "loucura furiosa" por "anomalia psíquica". Portanto, em qualquer caso de doença mental, mesmo não sendo considerada loucura furiosa, o representante
do Ministério Público está legitimado a promover a interdição, se os parentes próximos ou o cônjuge não o tiverem feito. O simples fato de existir pessoa sujeita
à curatela, porém não ainda interditada, já autoriza o Ministério Público a agir, não sendo necessário que notifique antes os parentes e cônjuge, estipulando-lhe
um prazo para suprir a omissão. Embora a companheira ou convivente não figure no rol das pessoas legitimadas a promover a interdição do companheiro, tal iniciativa
não lhe pode ser negada, em face dos direitos que lhe foram conferidos pela Lei n. 8.971, de 29 de dezembro de 1994, complementados pela Lei n. 9.278, de 10 de maio
de 1996, em que lhe são assegurados direitos sucessórios na qualidade de herdeira, à falta de descendentes, ascendentes ou cônjuge, ou na condição de meeira dos
bens adquiridos na constância de convivência.
Ao decretar a interdição, o juiz nomeará um curador. Sob esse aspecto, a curatela pode ser legítima ou dativa. É que a lei indica as pessoas que devem ser nomeadas.
Diz o art. 454 do Código Civil que "o cônjuge, não separado judicialmente, é, de direito, curador do outro, quando interdito". Na falta de cônjuge, pode ser nomeado
qualquer dos pais; na falta destes, o descendente maior. Entre os descendentes, os mais próximos precedem os mais remotos. Não mais se justificam,
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em face da isonomia constitucional, as discriminações que o aludido dispositivo e seus parágrafos faziam em favor de parentes do sexo masculino. A ordem é preferencial,
mas a preferência não é absoluta. Havendo motivos graves, a bem do interdito, o juiz pode alterá-la, inclusive afastando da curatela o cônjuge separado de fato e
incompatibilizado com o incapaz. Por força do disposto no art. 226, § 3°-, da Constituição e das recentes leis supramencionadas, a companheira foi equiparada à esposa
legítima, passando a figurar em primeiro lugar na ordem preferencial, em substituição a esta. Na falta das pessoas mencionadas, o juiz nomeará, para exercer a curatela,
pessoa idônea, estranha à família do interdito (CC, art. 454, § 3°-), configurando- se, então, a curatela dativa. Em duas hipóteses o art. 455 do Código Civil dispensa
o cônjuge curador de efetuar inventário e apresentar os balanços anuais: quando o regime de bens for o da comunhão, porque os bens são comuns; e quando os bens do
incapaz se acharem descritos em instrumento público, qualquer que seja o regime de bens do casamento.
Quanto ao exercício da curatela, basicamente aplicamse as mesmas regras sobre a tutela, no que não contrariem as peculiaridades do primeiro instituto, inclusive
as referentes a escusas, remoção do curador e cessação da curatela.
CAPÍTULO III
DA AUSÊNCIA
58. CONCEITO E CARACTERÍSTICAS
Ausente é a pessoa que desaparece de seu domicílio sem dar notícia de seu paradeiro e sem deixar um representante
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ou procurador para administrar-lhe os bens (CC, art. 463). Neste caso, o juiz, a requerimento de qualquer interessado, ou do Ministério Público, nomear-lhe-á curador.
Também será este nomeado quando o ausente deixar mandatário que não queira ou não possa exercer ou continuar o mandato (art. 464).
A situação do ausente passa por três fases. Na primeira, subseqüente ao desaparecimento, o ordenamento jurídico procura preservar os bens por ele deixados, para
a hipótese de seu eventual retorno. É a fase da curadoria do ausente, em que o curador cuida de seu patrimônio. Na segunda fase, prolongando-se a ausência, o legislador
passa a preocupar-se com os interesses de seus sucessores, permitindo a abertura da sucessão provisória. Finalmente, depois de um longo período de ausência, é autorizada
a abertura da sucessão definitiva. A curadoria do ausente fica restrita aos bens, não produzindo efeitos de ordem pessoal. Equipara-se à morte (é chamada de "morte
presumida") somente para o fim de permitir a abertura da sucessão, mas a esposa do ausente não é considerada viúva. Para se casar, terá de promover o divórcio, citando
o ausente por edital, salvo se se tratar de pessoa voltada a atividades políticas e tiver sido promovida a justificação prevista na Lei n. 6.683, de 28 de agosto
de 1979, que concedeu anistia aos políticos envolvidos na Revolução de 1964. Se este deixar filhos menores, e o outro cônjuge houver falecido ou não tiver direito
ao exercício do pátrio poder, proceder-se-á com eles como se fossem órfãos de pai e mãe (CC, art. 484).
Comunicada a ausência ao juiz, este determinará a arrecadação dos bens do ausente e os entregará à administração do curador nomeado, que deve ser, de preferência,
o cônju ge. A curadoria dos bens do ausente prolonga-se pelo período de um ano, durante o qual serão publicados editais, de dois em dois meses, convocando o ausente
a reaparecer (CPC,
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art. 1.161). Decorrido o prazo, sem que o ausente reapareça, ou se tenha notícia de sua morte, podem os interessados requerer a abertura da sucessão provisória.
Cessa a curadoria: a) pelo comparecimento do ausente, do seu procurador ou de quem o represente; b) pela certeza da morte do ausente; c) pela sucessão provisória.
A abertura desta, com a partilha dos bens aos herdeiros, faz cessar, portanto, a curadoria do ausente. Daí por diante, segue-se o procedimento especial dos arts.
1.164 e s. do Código de Processo Civil.
59. SUCESSÃO PROVISÓRIA
O procedimento para a abertura da sucessão provisória está, hoje, regulamentado no art. 1.163 do Código de Processo Civil. Estão legitimados para requerê-la: a)
o cônjuge não separado judicialmente; b) os herdeiros presumidos legítimos e os testamentários; c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à
condição de morte; d) os credores de obrigações vencidas e não pagas. A sentença que determinar a abertura da sucessão provisória só produzirá efeitos seis meses
depois de publicada pela imprensa, mas, logo que passe em julgado, proceder-se-á à abertura do testamento, se existir, e ao inventário e partilha dos bens, como
se o ausente houvesse falecido (CPC, art. 1.165).
Os bens serão entregues aos herdeiros, porém em caráter provisório e condicional, ou seja, desde que prestem garantia pignoratícia ou hipotecária de sua restituição.
Se não o fizerem, não serão imitidos na posse, ficando os respectivos quinhões sob a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz e que preste
dita garantia. É vedada, nessa fase, a alienação de bens imóveis do ausente,
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exceto em caso de desapropriação, ou por ordem judicial, para evitar-lhes a ruína ou, quando convenha, para convertê-los em títulos da dívida pública.
Cessará a sucessão provisória pelo comparecimento do ausente e converter-se-á em definitiva: a) quando houver certeza da morte do ausente; b) dez anos depois de
passada em julgado a sentença de abertura da sucessão provisória; c) quando o ausente contar oitenta anos de idade e houver decorrido cinco anos das últimas notícias
suas (CPC, art. 1.167).
60. SUCESSÃO DEFINITIVA
Poderão os interessados, dez anos depois de passada em julgado a sentença que concedeu a abertura da sucessão provisória, requerer a definitiva e o levantamento
das cauções prestadas. Também pode ser requerida a sucessão definitiva provando-se que o ausente conta oitenta anos de idade e decorreram cinco anos das últimas
notícias suas.
Os sucessores deixam de ser provisórios, adquirindo o domínio dos bens, mas resolúvel, porque se o ausente regressar nos dez anos seguintes à abertura da sucessão
definitiva, ou algum de seus descendentes ou ascendentes, aquele ou estes haverão os bens existentes no estado em que se acharem, ou os sub-rogados em seu lugar
ou o preço que os herdeiros e demais interessados houverem recebido pelos alienados depois daquele tempo (CPC, art. 1.168). Se o ausente retornar somente depois
de decorridos dez anos da abertura da sucessão definitiva, não mais poderá recuperar seus bens, até porque já estarão na posse dos herdeiros há mais de vinte anos,
prazo este suficiente para a aquisição do domínio pelo usucapião.
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Impressão e acabamento
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Edgar Madruga
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